汪其昌

一、案情介紹

1995年10月31日，被告黑龍江省哈爾濱市富利達公共設施有限公司（以下簡稱“富利達公司”）為裝修富利達地下商貿(mào)城，與原告交通銀行哈爾濱分行匯通支行（以下簡稱“匯通支行”）簽訂兩份借款合同，約定匯通支行分別借給富利達公司人民幣610萬元，美元100萬元，人民幣貸款以月利率10.98%計息，美元貸款以年利率7.2%計息。貸款期限分別為4個月和5個月。雙方同時簽訂了兩份抵押合同，約定富利達公司以其對富利達地下商貿(mào)城（面積1萬平方米）擁有的管理權和出租權分別為這兩筆貸款進行抵押擔保。匯通支行于簽約當日分2次向富利達公司發(fā)放了人民幣610萬元，美元100萬元貸款。這筆貸款到期后，匯通支行收回利息人民幣113862.60元，美元146860.28元。因富利達公司不能償還余下貸款，原告匯通支行起訴到法院，要求按照約定將富利達地下商貿(mào)城的管理權、出租權轉讓給原告行使。法院經(jīng)審理查明，坐落于哈爾濱火車站前廣場西北部的富利達地下商貿(mào)城（面積11178平方米），是哈爾濱市人民政府有關部門修建的地下設施。在修建過程中，被告富利達公司的前身哈爾濱太和珠寶有限公司曾投資5000萬元參與建設。哈爾濱市人民政府有關部門為此于1993年下達文件確定該項設施的產(chǎn)權歸國家所有，富利達公司對投入建設部分有長期使用管理權、出租權。哈爾濱市人民政府有關部門對富利達地下商貿(mào)城長期使用管理權、出租權因現(xiàn)在的權利人不能履行債務而轉移給他人行使一事，表示同意。

二、法院判決

法院認為：原告匯通支行與被告富利達公司簽訂的兩份借款合同，符合《借款合同條例》的規(guī)定，合法有效。富利達公司未償還到期借款，是違約行為，依照《借款合同條例》第16條的規(guī)定，應當承擔償還貸款及利息的責任。本案當事人約定的擔保合同，其標的是富利達公司對富利達地下商貿(mào)城享有的長期管理權、出租權，是用益物權?！吨腥A人民共和國擔保法》關于“抵押和抵押物”的規(guī)定中，用以抵押的財產(chǎn)一般是抵押人所有的財產(chǎn)。富利達公司不是富利達地下商貿(mào)城的所有權人，沒有對該不動產(chǎn)的處分權，其抵押給匯通支行的，僅僅是富利達地下商貿(mào)城的長期管理權和出租權。但是，該公司對富利達地下商貿(mào)城享有的長期管理權和出租權，是能夠給權利人帶來利益的財產(chǎn)權利，行使權利的結果完全能夠達到保證債務履行的目的。將這種用益物權用于抵押，擔保法雖然沒有明文規(guī)定許可，但是也未明文禁止，而且富利達地下商貿(mào)城的所有權人對該抵押表示同意。這種情況與擔保法第34條關于“依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒地使用權”可以抵押的規(guī)定相類似。依照《中華人民共和國民法通則》第4條、第7條以及第55條的規(guī)定，富利達公司與匯通支行在自愿、公平、等價有償?shù)幕A上簽訂的用益物權抵押合同，意思表示真實，既不違反法律規(guī)定，也不損害國家、社會公共利益和其他人的合法權益，應為有效合同。

依照《擔保法》第53條的規(guī)定，原告匯通支行在被告富利達公司不能按期履行還款義務的情況下，有權以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。《擔保法》第43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押登記的，不得對抗第三人?！北景府斒氯撕炗喌牡盅汉贤崔k理抵押物權登記，如果出現(xiàn)其他有抵押權的人要求以同一抵押物受償時，應當依照擔保法第43條的規(guī)定和第54條規(guī)定的順序清償。綜上，法院于1997年12月16日判決：1.被告富利達公司在本判決生效后十日內(nèi)償還原告匯通支行貸款本金人民幣610萬元、美元100萬元，支付利息人民幣1726128.3元、美元14686.28元（利息計算至1997年9月20日），至本判決生效期間的利息按雙方合同約定計算。2.被告富利達公司逾期不履行判決，以富利達公司抵押的富利達地下商貿(mào)城的用益物權折價或以拍賣、變賣該用益物權所得價款給匯通支行。

三、借鑒與評析

本案有三個問題對于銀行債權保護有啟示意義：一是物權法定問題與銀行債權保護；二是物權種類轉換與銀行債權保護；三是合同效力與擔保效力和主合同與從合同的關系與銀行債權保護。這三個問題環(huán)環(huán)相扣，涉及到一個根本問題的解決：物權法定與意思自治矛盾。

我們首先看第一個問題。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，實踐中不斷涌現(xiàn)出新的財產(chǎn)權利。對于法律未明確規(guī)定或未予規(guī)定的權利與利益是不是就不予保護，還是運用法律解釋方法，靈活地運用法律，探究立法的深層目的，找出適當?shù)姆梢罁?jù)以實現(xiàn)法律正義，這一點非常值得銀行界和法學界的思考。該案涉及了法律漏洞與類推適用的法律解釋方法問題。

《物權法》第5條規(guī)定，物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。即物權法確立了“物權法定”原則，意即擔保物權在內(nèi)的各種物權均應由法律進行規(guī)制，這里的法律一般意義上是指全國人大及其常委會的法律，即狹義的法律，除非《物權法》本身或其他法律有明確的授權可由國務院制定行政法規(guī)的除外。這就可能給銀行帶來一些負面影響：第一，基于部門規(guī)章、地方性法規(guī)等確立的擔保物權，其合法性和有效性的研討是否為法院承認也不可預知，以及不同法院可能有不同的判法，就出現(xiàn)了各地銀行可能存在不同的做法。第二，一些缺乏法律規(guī)定的擔保權利，例如礦業(yè)權質(zhì)押，是通過國土資源部的暫行辦法確立的，在國家收緊礦產(chǎn)開發(fā)的當今，應該說其擔保的經(jīng)濟功能還是具有市場和價值的。再如出租汽車經(jīng)營權質(zhì)押，實踐中已有深圳、大連等地一些當?shù)爻鲎廛嚬芾聿块T的“管理辦法”等確認這種質(zhì)押行為的效力。盡管這些擔保權利在銀行業(yè)務實踐中得到普遍認可且已經(jīng)大量存在，但其法律效力是否能得到法院認可是難以確定的。

在本案中涉及的抵押物，擔保法并沒有做出明確規(guī)定。如果法律不承認這些擔保物權，借款人的第一還款來源沒有實現(xiàn)的話，那么銀行處置抵質(zhì)押物的現(xiàn)金流以實現(xiàn)債權就會落空。這實質(zhì)是物權法定與意思自治的沖突。這一沖突對于銀行債權保護至關重要。如何解決這一沖突呢？這又涉及到法律漏洞與類推適用的法律解釋方法問題。銀行的法律部門及其律師如何正確運用這一方法，對于法官的判案影響巨大。有人認為，為解決物權法定與現(xiàn)實生活脫節(jié)的矛盾，允許司法解釋、國家政策根據(jù)實際生活變化作出靈活的規(guī)定，是解決物權法安全性與靈活性的有效途徑。其實，司法解釋的途徑還是太慢，應該允許法官運用自由裁量權去解決物權法定與意思自治的矛盾更快捷些。銀行的法律部門及其律師應該通過類推的方式影響法官運用自由裁量權。

再看第二個問題。根據(jù)《物權法》第二條的規(guī)定，物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。根據(jù)我國物權理論，我國物權的種類如表1所示。

根據(jù)本案，我們看到擔保物權與用益物權是相互轉化的，富利達地下商貿(mào)城的長期管理權和出租權是用益物權，用于銀行債務抵押后就是擔保物權。這一轉換對于物盡其用和滿足銀行貸款要求非常重要，否則債務人不能夠得到資金，銀行不能夠獲得擔保。但是如果用益物權不符合物權法定的話，擔保就是無效的。由此我們又看到，解決物權法定與意思自治的矛盾對于物權種類的轉換及其銀行債權的保護又是關鍵。

第三個問題從微觀上來講，本案涉及的抵押合同是否有效，對當事人利益影響很大。如果以法律無明文規(guī)定為由判定合同無效，則抵押權人的利益就得不到保護。

對于擔保合同效力與擔保物權效力，擔保法沒有進行區(qū)分，而是規(guī)定需要辦理抵押登記的物權，其擔保合同的效力自擔保物權辦理抵押登記之日起生效。實際上，擔保合同的效力與擔保物權的效力是存在較大的區(qū)分的，合同的效力應當依據(jù)《合同法》的規(guī)定判斷，而擔保物權的效力應該依據(jù)《物權法》進行判斷?！段餀喾ā返?5條規(guī)定：“當事人之間訂立的物權合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定的外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！薄段餀喾ā反隧椧?guī)定，對于擔保合同的效力與擔保物權的效力做出了不同的處理。因此，如果擔保的物權無效，物權不被法律承認，那么銀行的債權就得不到保護。

從本案中，我們還要注意物權法定與意思自治矛盾的解決與主合同和從合同關系對于銀行債權保護的意義。《擔保法》第5條規(guī)定：“主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定”，《擔保法》的這一規(guī)定，對物權擔保合同與保證擔保合同沒有進行區(qū)分，而是統(tǒng)一標準的劃定；而且賦予了合同當事人另行約定的補充機制。但《物權法》第172條規(guī)定：設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。這條規(guī)定很明顯是擔保物權要符合物權法定原則。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。對于主合同與物權擔保合同的效力，原則上從合同的效力依賴于主合同，即主債權合同無效，物權擔保合同無效，但物權擔保合同僅在法律另有規(guī)定的除外，從而排除了合同當事人可以另行約定的意思自治。

基于物權擔保合同對于主債權合同的效力的依賴性原則，銀行信貸業(yè)務在接受和設定擔保物權合同時，需要防范可能因主債權合同效力糾紛而引發(fā)的擔保物權合同的效力風險問題，因為物權法已經(jīng)排除了擔保法賦予合同當事人自由約定的權利。對于擔保物權合同無效后的補救，銀行可以根據(jù)民法通則、物權法、合同法等有關法律主張物權擔保人的過錯責任。

從本案中，我們還要注意的一點就是擔保物權優(yōu)先權的法定例外問題對于銀行實現(xiàn)債權的影響。《物權法》第170條規(guī)定，該規(guī)定債權人對擔保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但同時規(guī)定了“法定例外”，即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有對擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但法律另有?guī)定的除外”。該法律條文表達的基本法律含義是：擔保物權的優(yōu)先受償不是絕對的，存在法定的例外的限制。就檢視目前的涉及該內(nèi)容的常用法律法規(guī)而言，主要有以下優(yōu)先權的法定例外：（1）未受清償?shù)钠飘a(chǎn)企業(yè)職工債權優(yōu)先權，《破產(chǎn)法》第132條。（2）建筑工程優(yōu)先權，《合同法》第286條。（3）船舶、航空器優(yōu)先權，《海商法》第22條、第25條。（4）擔保品上的承租人權利，《物權法》第190條。（6）劃撥土地的出讓金優(yōu)先補償權。（7）司法費用的優(yōu)先權。（8）其他法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先權。

表1 我國物權的種類