侯凱中

［摘 要］隨著銀行信用卡業(yè)務的快速發(fā)展以及人們消費觀念的轉變,信用卡詐騙罪逐漸成為高發(fā)的金融犯罪,其中惡意透支型信用卡詐騙罪最為常見且危害性較大。只有準確把握惡意透支型信用卡詐騙罪的成立要件,確定惡意透支型信用卡詐騙罪主體,謹慎推定持卡人是否具有非法占有的目的,明確有效催收要件的具體標準,才能完善對惡意透支型信用卡詐騙犯罪的立法規(guī)制。

［關鍵詞］惡意透支；信用卡詐騙；成立條件；立法完善

［中圖分類號］D922［文獻標識碼］A［文章編號］1005-6432（2012）27-0130-02

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)自2009年12月16日起正式施行,其中第六條明確規(guī)定,“持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的”,應認定為惡意透支,屬于信用卡詐騙行為,惡意透支本金數(shù)額為一萬元以上的,應受刑事責任追究。這一規(guī)定對惡意透支型信用卡犯罪的定罪量刑標準和處罰原則作出了具體解釋,為立案偵查、批準逮捕、審查起訴等提供了便利性與可操作性。但在實踐中對惡意透支型信用卡詐騙的司法認定仍存在著若干分歧,本文擬就惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件以及立法完善問題作初步探討,以求對司法實務與立法改進有所裨益。

1 關于本罪的主體要件——登記辦卡人與實際用卡人不一致時“持卡人”的認定惡意透支型的信用卡詐騙,從主體上看必須是信用卡的“持卡人”。在司法實踐中,絕大多數(shù)惡意透支型信用卡詐騙罪均由合法持卡人本人實施,但也存在登記辦卡人與實際用卡人不一致的情況,對后者應如何認定犯罪主體成為司法實踐中的一大難題。筆者認為對登記辦卡人與實際用卡人不一致時“持卡人”的認定較為復雜,不能籠統(tǒng)地得出結論,而應當區(qū)分不同情況具體分析。

（1）登記辦卡人不知道信用卡被申領使用的情況。一般來說,登記持卡人是申請銀行核發(fā)信用卡的唯一主體。如果登記持卡人并不知道信用卡已被他人申領并使用,即存在實際用卡人騙領或冒用信用卡的情況。如果實際用卡人使用以虛假身份證明騙領的信用卡,則應當直接適用刑法第196條第一款的規(guī)定,而不屬于惡意透支信用卡詐騙的主體。如果實際用卡人冒用他人信用卡并惡意透支的,其實質仍屬于冒用他人信用卡的行為,應當適用刑法第196條規(guī)定的“冒用他人信用卡”條款。

總之,實際用卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪的主體,登記辦卡人也非行為主體,自然也不構成惡意透支型信用卡詐騙罪的主體。

（2）登記辦卡人知道信用卡被申領使用的情況。在登記辦卡人和實際用卡人之間沒有共謀而不構成共同犯罪的情況下,實際用卡人與發(fā)卡銀行間沒有權利義務關系,其使用信用卡的行為是基于登記辦卡人的“授權”,但這種“授權”本身是違反《信用卡業(yè)務管理辦法》的規(guī)定的,即信用卡只限于合法辦卡人本人使用,不得轉借或轉讓。登記辦卡人與發(fā)卡銀行之間存在權利義務關系,在實際用卡人使用登記辦卡人的信用卡進行透支后,辦卡人應對實際用卡人的透支行為負責,并有義務及時歸還相應透支額。

在信用卡出現(xiàn)透支現(xiàn)象后,根據(jù)銀行催收制度的規(guī)定,銀行必然會對登記辦卡人進行催收,有證據(jù)證明登記辦卡人在知道實際用卡人的透支行為后,經(jīng)銀行催收仍不還款的,則應認定登記辦卡人具有非法占有的目的,應認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體,實際持卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪的“持卡人”。

（3）登記辦卡人與實際用卡人成立信用卡詐騙罪共同犯罪的情況。如果信用卡登記辦卡人與實際用卡人事先共謀,透支取款后共同使用,存在共同的犯意與犯罪行為,這種情況下的登記辦卡人與實際用卡人構成惡意透支型信用卡詐騙共同犯罪。需要說明的是,不能要求每個共犯人均為持卡人,只要各行為人對于惡意透支行為具有共同的犯罪故意和犯罪行為,就可以成立共同犯罪。

2 關于本罪的主觀要件——惡意透支型信用卡詐騙罪“非法占有目的”的認定“以非法占有為目的”是惡意透支型信用卡詐騙罪的主觀要件,但其認定一直是司法實踐中的難題。《解釋》施行后,我們發(fā)現(xiàn)“非法占有”的認定有有罪推定之嫌——只要行為人透支信用卡并經(jīng)發(fā)卡銀行催收不還達到萬元即認定為涉嫌信用卡詐騙罪。推定雖易于在司法實務中把握法律尺度,但對惡意透支的主觀方面不加區(qū)分,容易造成刑法保護功能的過于擴張。

筆者認為,這樣的推定雖然易于操作,但此標準過于簡單有失科學性,沒有從本質上將惡意透支與透支糾紛區(qū)分開來?，F(xiàn)實生活中存在相當多的正常透支,并且也會因客觀上缺乏還款能力而在銀行催收后仍不能還款的情況。因此認定“非法占有為目的”應防止客觀歸罪,不能僅憑透支較大數(shù)額不能返還的結果就倒推行為人具有非法占有的主觀目的。

關于如何認定行為人的“非法占有目的”,筆者認為,經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還,僅是認定行為人主觀上是否具有非法占有目的的一個客觀標準,應綜合信用卡的取得方式、持卡人的還款能力、透支用途、透支后表現(xiàn)以及還款意愿等因素綜合考量進行認定。

（1）行為人是否虛構或隱瞞了自己的真實身份。凡是行為人虛構身份進行透支的,就可以說明其主觀上具有非法占有他人財物的目的,是惡意透支。

（2）行為人是否具有還款能力。持卡人透支當時的還款能力能夠表明持卡人還款的態(tài)度和可能性。持卡人根本不具備相應的還款能力,或者還款能力與透支額差距較大則說明持卡人透支時沒有按約還款的意圖,那么其非法占有透支款項的目的較為明顯。如果持卡人因信用程度差,透支后確定一時無力償還透支的本息,應屬于善意透支。

（3）行為人透支的行為方式。行為人謊稱自己的信用卡丟失,向銀行辦理掛失手續(xù)后,又進行多次或大量透支消費的,說明其主觀上具有非法占有他人財物的目的,屬于惡意透支。

（4）透支的原因。在善意透支中行為人往往是急需用錢而按規(guī)定進行透支；在惡意透支中,行為人并非出于急需或迫不得已才進行透支。

（5）透支后的表現(xiàn)。惡意透支的行為人在透支后往往大肆消費,或者進行其他違法犯罪活動,或者透支得手后逃之夭夭。善意透支行為人在透支后往往能及時向發(fā)卡銀行增添存款,補足透支款,并按規(guī)定給付利息。

（6）經(jīng)銀行催收后是否有積極的還款行為。發(fā)卡銀行催收是成立惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件之一,除非法占有的目非常明確外,還應特別注意：有些持卡人透支后不還款可能基于各種原因,因此要區(qū)分主觀不愿與客觀不能,確因客觀不能無法還款的,不宜認定為非法占有目的,不能核實的應當綜合全案謹慎定性,如申辦信用卡時有還款能力,后因失業(yè)等客觀原因,導致一時無法還款的；確因自然災害、重大疾病等不可抗力或意外事件方面的原因,未及時收到銀行催收通知,致使延遲歸還透支款的。但只要在銀行催收后有積極表示,要么還款要么說明合理的不還款理由,并與銀行約定推遲還款的,均可視為其沒有非法占有的目的。

3 關于本罪的客觀要件——惡意透支型信用卡詐騙罪“有效催收”的認定《解釋》規(guī)定,持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的,方能被認定為“惡意透支”。這里指的兩次催收應當如何理解,有幾個問題值得探討。

（1）關于催收的形式。持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收,如拒接銀行電話、更換手機號碼或拒收銀行催收信函等。而銀行一般采用短信、電話催收、向持卡人預留的地址發(fā)送催收信以及上門催收,且均無法獨立證實持卡人實際已收悉銀行催收。司法實務中,被告人對當庭質證的催收記錄不提出異議的,法院一般對銀行催收的有效性予以認可。若被告人提出異議,那么銀行提供的電話催收記錄、催收信函等效力如何認定就存在了問題。因此,對于催收的形式,筆者認為應當以書面形式為主,最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認可,這樣銀行才能證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人,如果持卡人外出,則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收,但在這種情況下應當允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實沒有收到催收函,比如其因為工作或者其他原因,較長時間在外未歸,沒有收到家屬簽收的催收函,則催收不發(fā)生效力。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的,則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函,即應認定催收的效力,在這種情況下,持卡人的逃匿行為就可以證明其具有非法占有的故意。只有在書面催收函無法送達持卡人的情況下,才可以采用電話催收或者短信催收等方式,且銀行應當有證據(jù)證明,電話催收或者短信催收確實及于持卡人,如與持卡人的電話催收錄音、電信部門的短信記錄等,否則不應當認可這種催收的效力。

（2）如何認定銀行完成了一次催收。筆者認為應當從持卡人實際收到催收函、接到催收電話,且從銀行處了解到本人信用卡欠款已經(jīng)逾期的信息時才能認定為一次催收。惡意透支型信用卡詐騙罪的構成導因是持卡人不履行還款義務,這種作為義務的不履行要構成犯罪,必須以銀行將該義務告知持卡人為前提。因此,原則上銀行催收應當以催收信息被持卡人了解時計算。如果持卡人拒收催收函,拒接銀行電話,或者持卡人故意變更通信地址、聯(lián)系方式,致使催收未能實際送達的,則只需要銀行的催收信息實際向持卡人發(fā)出或者催收信函到達持卡人的聯(lián)系地址,就可認定銀行完成了一次催收。

參考文獻:

［1］趙秉志.金融詐騙罪新論［M］.北京：人民法院出版社,2001.

［2］張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社,2007.

［3］劉憲權.中國刑法理論前沿問題研究［M］.北京：人民出版社,2005.

［4］陳興良.論金融詐騙罪主觀目的的認定［M］.北京：法律出版社,2000.

［5］肖晚祥.惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題［J］.法學,2011(6).

［6］張紅梅.惡意透支信用卡的定性分析［N］.人民法院報,2008-07-09.