張玨芙蓉

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 400031）

一、問題的引出——社會背景

應(yīng)急狀態(tài)的出現(xiàn)源自各類社會危機事件。在社會發(fā)展的過程中，危機不可避免，可以說人類進步的歷史就是一部與各種危機作斗爭的歷史。目前我國處在改革和發(fā)展的關(guān)鍵時期，但各類自然災(zāi)害、突發(fā)性群眾事件、公共衛(wèi)生事件等時有發(fā)生。從“非典”到“溫州動車追尾事件”，轉(zhuǎn)型時期的中國已進入危機頻發(fā)期，避免危機常態(tài)化、構(gòu)建良性運轉(zhuǎn)的應(yīng)急機制已成為政府社會管理中的現(xiàn)行理念，全面建設(shè)公共危機治理機制，盡快完善災(zāi)害的預(yù)警機制、應(yīng)急體系和治理機制是目前各級政府面臨的重大課題。如何協(xié)調(diào)政府應(yīng)急與社會應(yīng)急，兼顧平衡行政緊急權(quán)與志愿者服務(wù)自主權(quán)之間的沖突，都基于對應(yīng)急狀態(tài)中政府與社會角色的正確界定和合理分工，應(yīng)急管理體系應(yīng)該跳出目前的“強政府——弱社會”模式，強化社會動員，吸納更多的社會力量進行復(fù)合治理，打破體制上得條塊模式，培育和發(fā)展社會自治組織，重新定位應(yīng)急狀態(tài)中政府與社會的角色與分工。

二、公法私法化——理論背景

二十世紀(jì)以來，公法和私法呈現(xiàn)全面融合的一種趨勢。由于自由資本主義的過度發(fā)展，自由競爭理念在一定程度加劇了社會的實質(zhì)不平等，從而導(dǎo)致了壟斷資本主義的興起。隨著國家對經(jīng)濟生活領(lǐng)域控制的加強，公法和私法的分類“已經(jīng)出現(xiàn)了危機”，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是公法對私人活動控制的加強，出現(xiàn)了“私法的公法化”；另一方面，隨著國家職能進入經(jīng)濟領(lǐng)域，公權(quán)力主體越來越多的采用私法的方式來完成公共任務(wù)，這直接影響到了公法和私法的劃分基礎(chǔ)，呈現(xiàn)出“公法的私法化”，其表現(xiàn)深刻地影響著當(dāng)代行政法。

所謂的公法私法化，是指“在傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域中引入了私法手段，私法中的平等協(xié)商、互利合作的契約精神在向公法領(lǐng)域滲透”[1]。隨著政府社會職能的增加，權(quán)力社會化的趨勢日益明顯，傳統(tǒng)的控權(quán)理念和行政管理模式很難適應(yīng)社會管理的需要，加之利益多元化的發(fā)展對私人利益和公共利益的平衡提出了更高的要求，私法相關(guān)原則及基本理念的運用，為行政權(quán)的法治化發(fā)展提供了新的途徑，也為我們分析解決當(dāng)代社會管理中的問題提供了新的視角和思路。

公法私法化對我國傳統(tǒng)行政管理模式影響深遠，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一、私法調(diào)整方式逐漸引入公法領(lǐng)域，傳統(tǒng)的“剛性行政”逐漸柔性化。為避免多元利益主體之間日益突出的矛盾和沖突，需要通過靈活有效的手段對之進行協(xié)調(diào)，作為公法私法化趨勢之一的非強制行政行為正是這樣一種手段。非強制行政行為的運用，有利于行政觀念的更新和行政主體的多元化，有助于彌補行政主體理性不足，全面提高政府執(zhí)政能力，同時降低執(zhí)政成本，提高行政效率。

第二、公法和私法在社會管理實踐中逐漸融合，有利于社會主體對國家權(quán)力運作的約束，使得公權(quán)力行使過程中對社會主體的獨立人格和合法利益給予更多的考慮與尊重。公法私法化在一定程度上推動著市民意識的養(yǎng)成和市民社會的發(fā)展壯大，市民社會的形成和發(fā)展，“本身就是追求進步和發(fā)展的結(jié)果。市民社會離不開秩序，更要求體現(xiàn)自我、尊重個性的秩序”，政府和市民社會對秩序追求存在一致性，因而二者之間存在天然的和諧關(guān)系,可以構(gòu)筑起穩(wěn)定的政府——市民責(zé)任權(quán)力結(jié)構(gòu)，兼顧公共利益和私人利益，最大限度的減少社會矛盾與沖突，維護社會穩(wěn)定。另一方面，隨著市民社會的發(fā)展，社會力量組織化，出現(xiàn)了大量的民間組織和社會團體，它們是政府體制外的合作者，不僅不是政府的“必然敵人”，反而是“對政府職能不足和市場功能缺陷的補充”，二者取長補短、相互配合。

第三、在對各種社會利益予以整合的過程中，以國家利益與私人利益的合作為基礎(chǔ)，強調(diào)合作的重要性，從而實現(xiàn)“小政府、大社會”模式下政府和市民社會的良性互動。政府與社會互動的方式具有多樣性，為適應(yīng)改革趨勢和社會發(fā)展的必然要求，政府與社會之間的互動模式從原有的領(lǐng)導(dǎo)服從模式向合作模式轉(zhuǎn)變。所謂的合作機制是指政府與社會處于平等的法律契約關(guān)系，共同參與到社會事務(wù)的管理。它是政府與社會之間溝通、服務(wù)與合作的制度化、體系化。社會合作機制對民主協(xié)商、平等合作、互惠互利以及伙伴關(guān)系等制度機制的建構(gòu)提出了新的要求，順應(yīng)了我國日益壯大的社會力量和市民階層的政治訴求，另一方面完善了政府職能，提高了我國社會自治能力，政府的執(zhí)政能力和社會自治能力在社會合作中互相促進、共同發(fā)展。

三、應(yīng)急機制中政府與社會角色分工及存在問題

1、政府是突發(fā)事件應(yīng)對工作的主導(dǎo)力量和總指揮

公共危機具有突發(fā)性、緊急性、不確定性以及大規(guī)模破壞性等特點，而政府作為社會秩序的法定管理者，具有無法比擬的組織優(yōu)勢和資源配置優(yōu)勢，在公共物品的提供方面具有統(tǒng)一性、整體性等特點，能夠滿足應(yīng)急狀態(tài)中公共物品的大量需求，并憑借其強大的資源調(diào)動和社會動員能力，可以在短時間內(nèi)迅速集結(jié)人、財、物等各種資源。毋庸置疑，在應(yīng)急狀態(tài)下，政府具有與生俱來的能力優(yōu)勢，政府應(yīng)對公共危機的能力，將直接影響到受損利益的恢復(fù)和公共利益的實現(xiàn)。

為了滿足危機應(yīng)對的效率性要求，行政緊急權(quán)得到充分的發(fā)揮，強制性行政行為及行政命令得到廣泛的應(yīng)用，政府在應(yīng)急狀態(tài)下更多的以“全能政府”、“管制政府”、“權(quán)力政府”出現(xiàn)。政府在危機應(yīng)對和處置階段發(fā)揮著不可替代的作用，處于絕對的主導(dǎo)地位。然而，主導(dǎo)力量并不意味著政府應(yīng)該包攬一切應(yīng)急管理職能。我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》中明確規(guī)定了社會動員的原則，但由于配套制度有待完善，該原則缺乏具體操作性，加之社會力量發(fā)展不成熟，社會組織化欠缺。目前我國公共危機應(yīng)對仍是以政府為絕對主體，政府職能沒有細化，官民協(xié)作機制有待完善。政府在應(yīng)急狀態(tài)過程中的總指揮地位不容置疑，但是應(yīng)避免應(yīng)急過程“行政化”及向包辦型政府的轉(zhuǎn)化，造成政府職能的過度占位，另一方面導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域的政府缺位。

2、社會力量是突發(fā)事件應(yīng)對工作的重要組成部分和調(diào)和劑

在通常情況下，民眾是公共危機事件的直接受害對象，而民眾的財產(chǎn)和人身安全是政府應(yīng)急管理的重要內(nèi)容。在應(yīng)急過程中，民眾不應(yīng)只作為被管理對象，處于被動服從的地位，而應(yīng)作為社會危機治理主體，積極主動尋求官民協(xié)作機制實現(xiàn)途徑?！肮参C不僅是對政府能力的挑戰(zhàn)，更是對社會整體能力的綜合考驗?！?/p>

社會民眾在危機治理機制中，主要扮演著公共危機預(yù)警發(fā)出者、危機信息反饋者和危機處理直接參加者的角色。民眾作為危機發(fā)生現(xiàn)場的見證人和當(dāng)事人，對危機應(yīng)急治理具有重要作用。社會力量是作為突發(fā)事件應(yīng)對工作的參與者，是政府應(yīng)急的重要補充，其在突發(fā)事件應(yīng)對中發(fā)揮著越來越重要的作用。同時社會力量也是突發(fā)事件應(yīng)對工作的調(diào)和因素，“在政府不擅長、不到位或需要放松規(guī)制的領(lǐng)域,志愿者、志愿服務(wù)組織、慈善機構(gòu)等社會力量能夠發(fā)揮靈活、非強制、更具親和力等優(yōu)勢,有利于溝通官方與民間關(guān)系,更好地傳達國家法律與政策精神，緩和對立情緒、緊張關(guān)系和政民矛盾,整合、放大社會資源”[2]。

汶川地震的應(yīng)對過程是我國非政府組織和志愿者行動的大爆發(fā)，在地震及其之后的重建中，志愿者和各類慈善組織等社會力量發(fā)揮著舉足輕重的作用，這是我國應(yīng)急管理體系中社會合作的一次有益實踐，取得的成績是有目共睹的。作為對我國社會應(yīng)急合作機制的一次檢驗，有經(jīng)驗就有教訓(xùn)，從社會應(yīng)急能力建設(shè)的長遠發(fā)展來看，志愿者服務(wù)的組織化和內(nèi)部制度建設(shè)問題不容忽視。我國對民間社團的相關(guān)立法及監(jiān)管制度，不利于志愿者服務(wù)的組織化建設(shè)。我國《社團登記管理條例》中相關(guān)規(guī)定，登記注冊為社團組織,必須有一個業(yè)務(wù)主管部門,否則不予注冊。這就增加了民間的志愿者服務(wù)組織獲得社會團體法人資格的難度，現(xiàn)實中較多的志愿者組織作為商業(yè)機構(gòu)通過工商部門予以登記注冊，以此獲得合法的社會團體法人資格，但是這給志愿者身份的認(rèn)定和志愿者權(quán)利的救濟都帶來了不便，使民間志愿者組織和慈善機構(gòu)的生存和發(fā)展步履維艱，影響了民眾作為社會應(yīng)急機制參與者的積極性。

四、問題完善——公法私法化視角

1、非強制性行政手段運用，提升政府應(yīng)急能力

公法私法化即公法在一定程度上引入平等協(xié)商、互助合作等私法精神和理念的過程。公法私法化最明顯的表現(xiàn)是行政法的私法化，即行政權(quán)運作過程中私法理念的借鑒和私法手段的運用。隨著福利國家觀念的確立，國家權(quán)力的觸角日益伸向社會生活各領(lǐng)域，公共領(lǐng)域越來越多的滲透著尊重公眾主體性、保障權(quán)利的理念，同時為適應(yīng)現(xiàn)代社會公共事務(wù)范圍空前擴張的需要，傳統(tǒng)的“剛性行政”、“管理行政”逐漸讓位給“柔性行政”、“服務(wù)行政”?，F(xiàn)代行政法的平衡理論認(rèn)為，符合法治的精神的現(xiàn)代公法體系要順應(yīng)公法私法化的要求，體現(xiàn)為行政權(quán)運作過程中非強制行政手段的大量運用。行政主體改變以往單純以強制性為特征的管理手段，更多運用私法手段作出非權(quán)力化行政行為。以平等協(xié)商為特征的柔性行政行為的廣泛運用，實現(xiàn)行政主體活動方式的多樣性，符合現(xiàn)代公共治理的歷史要求，體現(xiàn)了“公權(quán)”私法化的趨勢。

在社會危機應(yīng)對中，政府多采用行政命令等強制性行政行為，但隨著公法私法化的日益發(fā)展，非強制行政行為的運用日益受到追捧。與一定程度上有損公眾積極性的強制性行政行為相比，非強制行政行為主要以指導(dǎo)、勸告、建議、鼓勵等柔和的方式進行，并輔以利益誘導(dǎo)和道德引導(dǎo)機制，更富民主色彩、具有人道精神。行政指導(dǎo)等柔性行政行為在應(yīng)急管理中的運用同樣可以發(fā)揮出積極作用。在應(yīng)急管理體系中，非強制行政行為基于社會公眾的主體地位，統(tǒng)合政府和社會公眾的能力及各種資源，承認(rèn)和尊重多重社會利益，社會公眾作為政府合作者的特殊利益得到滿足。

2、社會力量組織化建設(shè)，完善社會應(yīng)急機制

私法自治是私法的基本原則之一，社會組織化是公法私法化的要求，在公權(quán)力社會管理中，私法自治原則被引入社會事務(wù)管理中。為應(yīng)對社會公共事務(wù)管理的需要，將某些行政事務(wù)交由私人或社會組織來完成或協(xié)助完成，即公共任務(wù)私法化是公法私法化的表現(xiàn)之一?！皣一蛐姓补芾聿块T將某些事務(wù)委托給私人或民間組織；同社會有密切關(guān)聯(lián)的公共事務(wù)，像賦稅一樣，作為公民公法上的公共義務(wù)，讓公民來處理具有大眾化的非復(fù)雜性公共事務(wù)；公共管理部門和私人組織協(xié)調(diào)實施某項公共事業(yè)，共同拓展該事業(yè)”[3]。

公法私法化中“私法組織實現(xiàn)公法行為”意味著將原本處于嚴(yán)格約束與規(guī)則中的公共權(quán)力，一定程度上賦予社會主體手中，在公權(quán)力運作監(jiān)督機制上開了個缺口，增加了國家對公權(quán)力有效監(jiān)督的難度。如何才能更好的發(fā)揮私法對公權(quán)力健康運作的推動作用，實現(xiàn)公法私法化和人權(quán)保障的完美結(jié)合。市場化導(dǎo)致社會價值觀的多元化發(fā)展，由此帶動了市民主體意識和參與意識的增強，公共危機應(yīng)急中大量志愿者的出現(xiàn)也清楚的證明了這一點，面對空前活躍的個人或團體的自治組織活動，政府不應(yīng)將其視為擾亂公權(quán)力良性運作的洪水猛獸，而應(yīng)從其對法治建設(shè)的積極作用出發(fā)，予以正確引導(dǎo)，推動社會組織化的有序發(fā)展，從而趨利避害，順應(yīng)民主自治和公法私法化的歷史潮流。

目前，我國志愿者組織化的程度不高，在一定程度上降低了政府應(yīng)急與社會應(yīng)急的協(xié)調(diào)度。為了使志愿者服務(wù)有更大的發(fā)揮空間，確有必要對其社團化建設(shè)予以立法保障、制度建設(shè)等方面的支持。

3、政府與社會協(xié)商合作，構(gòu)建應(yīng)急合作機制

公法私法化要求構(gòu)建公權(quán)力與私權(quán)利之間的平等協(xié)商、互助合作機制。一個完整的公法體系要順應(yīng)公法私法化的要求，樹立“小政府、大社會”的治理理念，加強社會合作，就要清楚的認(rèn)識到行政主體與社會民眾之間既有對立，又有合作，合作的基礎(chǔ)在于公益與私益的一致性，對立與合作可以借助強制性行政行為或非強制性行政行為等多種方式。在公共危機應(yīng)急中要采用私法完成公共任務(wù)，“除了必須有完備成熟的私法體系外，還必須有國家與社會合作的行政模式來保證”。平等協(xié)商、互助合作是私法最根本的價值理念，私法從根本是規(guī)范平等主體之間的法律規(guī)范。政府要發(fā)揮社會力量在應(yīng)急治理中的積極作用，就要尊重社會公眾的主體性，加強與各類社會組織和社會團體的平等合作。

構(gòu)建應(yīng)急合作機制，首先要承認(rèn)社會團體作為具有私法形式的公共行政載體居于平等的、相對獨立的地位。發(fā)展社會自主管理能力，以此作為合作機制的基礎(chǔ)。政府與社會合作機制的建構(gòu)，關(guān)鍵是要發(fā)揮各類非政府組織的作用，變傳統(tǒng)命令服從模式為合作伙伴模式，為此政府要積極扶持和引導(dǎo)社會組織自我管理能力，為社會組織自我管理能力的完善創(chuàng)造條件。在應(yīng)急合作機制中，政府有效的劃分和扮演好自己的角色。凡是社會有能力自行處理的應(yīng)急事項，政府就減少干預(yù)乃至不干預(yù)；而社會尚無力解決的事務(wù)，如應(yīng)急資源的調(diào)度和社會公權(quán)力的監(jiān)管等，則由政府統(tǒng)一承擔(dān)。在政府和社會各司其職的應(yīng)急合作機制下，進一步推動全社會對應(yīng)急治理工作和志愿者理念的基本共識，為社會民眾參與社會事務(wù)管理搭建更寬闊的平臺。

[1]曹杰，李應(yīng)虎.淺談公法私法化與私法公法化［J］.法商論叢, 2008,(1).

[2]莫于川，梁爽.社會應(yīng)急能力建設(shè)與志愿服務(wù)法制發(fā)展——應(yīng)急志愿服務(wù)是社會力量參與突發(fā)事件應(yīng)對工作的重大課題［J］.行政法學(xué)研究,2010,(4).

[3]熊文釗.公法原理［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2009.