張輝

（山東廣播電視大學，濟南 250101）

一、《物權法》第74條第2款的法律意義

《物權法》第74條第2款規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定?？疾臁段餀喾ā返?4條第2款的法律意義不能僅限于其本身，必須聯(lián)系相關法條才能把握。

《物權法》第9條規(guī)定：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。由該規(guī)定可知，我國不動產(chǎn)物權的變動存在登記要件的除外情形，即未經(jīng)登記的不動產(chǎn)同樣發(fā)生物權變動效力。上述除外情形主要包括意思主義的物權變動、非基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權取得和自然資源的國家所有權取得不用登記。與規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的權利歸屬有關的包括意思主義的物權變動、非基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權取得。

非基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權取得情形包括因公權力取得不動產(chǎn)物權、事實行為和事件引起的不動產(chǎn)物權變動。即“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！?、（《物權法》第28條）“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！?、（《物權法》第29條）“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力”（《物權法》第30條）。

上述非基于法律行為而取得(享有)不動產(chǎn)物權，不經(jīng)登記即發(fā)生效力。其原因在于，一方面是為了彌補登記生效要件主義過于嚴格，不能完全符合交易便捷要求的缺憾，另一方面是因這些事由所發(fā)生的物權變動或有法律可以依據(jù)，如繼承；或有國家機關公權力的介入，如強制執(zhí)行，物權變動已經(jīng)發(fā)生，存在的狀態(tài)也很明確，不違背物權公示的要求，無礙交易的安全性。[1](P92)依據(jù)上述法律規(guī)定，開發(fā)商作為樓盤的開發(fā)者，在樓盤出售給業(yè)主之前當然是整個樓盤及其配套設施的所有權人，①并且開發(fā)商取得該所有權不必登記?！段餀喾ā返?4條第2款的情形顯然不屬于非基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權取得。不能由上述不動產(chǎn)登記的除外法律規(guī)定得出《物權法》第74條第2款的情形不需要登記的結(jié)論。

根據(jù)《物權法》第31條的規(guī)定，開發(fā)商如果處分其因合法建造行為取得的不動產(chǎn)物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力?！段餀喾ā返?4條第2款恰恰規(guī)定處分建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫，亦不必登記。這樣，開發(fā)商不論取得還是處分建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫，都不必登記。開發(fā)商因合法建造事實行為成就時取得建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫的所有權，購房者在出售、附贈合同生效時取得車位、車庫的所有權。我國《物權法》在處分建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫的問題上，實行純粹的意思主義。

通過上述分析，建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫的所有權發(fā)生變動不用進行登記是有法律依據(jù)的，并且相關法律規(guī)定之間邏輯嚴密，無懈可擊。但如果全面考察我國《物權法》規(guī)定的自合同生效發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的情形，便會發(fā)現(xiàn)《物權法》第74條第2款顯得相當另類，令人頓生疑惑。

二、《物權法》規(guī)定的自合同生效發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動①目前，我國農(nóng)村宅基地使用權的設立實行集體內(nèi)部分配與行政審批相結(jié)合的制度。《物權法》第155條：已經(jīng)登記的宅基地使用權轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。宅基地使用權不存在自合同生效取得的可能

“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立?？h級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權人發(fā)放土地承包經(jīng)營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權?！保ā段餀喾ā?27條），就農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設立而言，我國亦實行純粹的意思主義?！俺邪桨附?jīng)村民會議或村民代表會議討論同意，集體經(jīng)濟組織成員相互熟悉，承包的地塊人所共知，這本身就能起到相應的公示作用”，[2](P236)“第一，我國農(nóng)村地區(qū)基本上仍屬于典型的熟人社會，土地承包經(jīng)營權這樣重大的物權變動，人們可以經(jīng)由非制度的方式獲取相應信息，從而減少了以登記作物權公示的必要；第二，土地承包經(jīng)營權的取得與集體經(jīng)濟組織成員的社員權有密切聯(lián)系，交易相對人亦可通過某人是否具有成員資格，而在一定程度上了解其是否享有土地承包經(jīng)營權；第三，農(nóng)村地區(qū)尚無完善的土地登記制度，如要求土地承包經(jīng)營權以登記為設立要件，則制度缺乏物質(zhì)基礎，亦難以實施，且農(nóng)民觀念上亦很難接受；第四，如果以登記為設立要件，則勢必使權利取得程序復雜化，加重農(nóng)民負擔”。[3](P169)目前我國的農(nóng)村在很大程度上仍然屬于熟人社會，哪塊土地發(fā)包給誰家通常是眾所周知的，況且發(fā)包程序本身就是由生活共同體所有成員參與的，一般不會出現(xiàn)“一地兩包”的現(xiàn)象，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設立沒有必要另行通過登記進行公示。相反，建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫權屬的變動是在陌生人社會中進行的，開發(fā)商和購房者之間尤其是購房者對開發(fā)商，購房者相互之間是不了解的，出售、附贈建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫的合同無公示性可言，容易出現(xiàn)“一庫（位）兩賣（贈）”問題?！巴恋爻邪?jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！保ā段餀喾ā?29條），在以互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權時，采取登記對抗主義。即當事人可以要求登記，也可以不登記，不登記也可以使土地承包經(jīng)營權發(fā)生變動，但不得對抗善意第三人。根據(jù)《物權法》第31條和第74條第2款的規(guī)定，處分建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫，購買者即使想通過登記，避免出現(xiàn)“一庫（位）兩賣（贈）”問題保護自己的合法權益也缺乏法律依據(jù)?！暗匾蹤嘧缘匾蹤嗪贤r設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”（《物權法》第158條），“已經(jīng)登記的地役權變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”（《物權法》第169條）。由上述規(guī)定我們知道，地役權的設立也采意思主義?！暗匾蹤嘀饕l(fā)生在兩個權利人之間，一般不涉及第三人，在發(fā)生第三人侵害土地權利的情況下，主要是對土地使用權的侵害，不涉及地役權的侵害，即使不登記，也不影響當事人的權屬”，[4](P8)且“大量地役權發(fā)生在農(nóng)村，發(fā)生在設立了承包經(jīng)營權、宅基地使用權的集體土地和農(nóng)村私有房屋上，而我國農(nóng)村尚未建立完善的不動產(chǎn)登記制度”，[5](P205)“農(nóng)村里地役權80%-90%都是不登記的，為方便群眾，減少成本”，“通過確認土地之上的各種物權實現(xiàn)土地的高效率利用”。[6](P348)相反，建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫權屬變動涉及住宅小區(qū)內(nèi)數(shù)量眾多、變化頻繁的利害關系人，對于在設立了承包經(jīng)營權、宅基地使用權的集體土地和農(nóng)村私有房屋上成立的地役權，因為地役權的從屬性和不可分性，我們可以根據(jù)承包經(jīng)營權、宅基地使用權和農(nóng)村私有房屋的權利主體判斷地役權的權利歸屬。建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫物理上與區(qū)分所有建筑物的分離使我們難以通過建筑物區(qū)分所有權判斷車位、車庫的歸屬。同時，相比較而言，城市的不動產(chǎn)登記制度比農(nóng)村要完善。與“地役權自地役權合同生效時設立”相比，并不存在“憑約定判斷建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫歸屬”理由。

通過上述比較分析，自合同生效取得土地承包經(jīng)營權、地役權都有自己的立法理由和現(xiàn)實依據(jù)，并不存在自合同生效取得建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫所有權的立法理由和現(xiàn)實依據(jù)。尤其難以理解的是在建筑區(qū)劃內(nèi)停放汽車的車位、車庫歸屬問題上沒有關于登記的任何規(guī)定。因為自合同生效取得土地承包經(jīng)營權，在以互換、轉(zhuǎn)讓等方式發(fā)生土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的情況下采取登記對抗主義；自合同生效取得地役權采取登記對抗主義，已經(jīng)登記的地役權變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，采取登記要件主義。

本文認為，車庫（位）歸屬問題是基本的物權歸屬問題，說到底是不動產(chǎn)的物權歸屬問題，要遵循物權變動尤其是因法律行為引起的不動產(chǎn)物權變動的一般法理。

三、基于法律行為不動產(chǎn)物權變動的一般法理

物權是對標的物的直接支配權，具有排他力與優(yōu)先力，所以物權的存在及變動必須通過一定的公示方法表現(xiàn)出來，使當事人與第三人均可知其存在。否則隨著交易增加、物權變動頻繁，交易成本就會加大，交易安全無法保障，造成重大的困擾與混亂。近代民法基于此項要求，提出物權“公示原則”與“公信原則”，作為物權變動的兩大原則。[7](P12)

自19世紀初歐陸國家相繼掀起民法法典化的編纂運動以來，不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付的公示方法即迅速為各國所普遍采用。對這些法定的物權公示方法所具有的法律效力，各國有不同的立法例。就不動產(chǎn)登記的法律效力來看，有登記成立要件主義、登記對抗要件主義與折中主義。以德國為代表的某些大陸法系國家和地區(qū)采納登記成立要件主義。德國民法典第873條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓土地所有權、對土地設定權利以及轉(zhuǎn)讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關于權利變更的協(xié)議，并應將權利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規(guī)定的除外。我國臺灣地區(qū)“民法”第758條：規(guī)定不動產(chǎn)物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。

我國《物權法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記制度基本采用德國的登記生效主義，該立法選擇是我國立法尊重歷史和現(xiàn)實的必然結(jié)果。[8](P155)同時，將不動產(chǎn)的權利外觀法定為登記，“可使不動產(chǎn)交易及權利變動的資訊集中，而大大降低搜尋的成本，原來私人投入的估量、防險等成本，多可被行政成本所吸收。”[9](P217)根據(jù)登記成立要件主義，因法律行為引起不動產(chǎn)物權的變動如未經(jīng)登記，在當事人之間不發(fā)生物權變動的效力，更無對抗第三人的效力可言。根據(jù)《物權法》第74條第2款的規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬僅憑當事人的約定就可以確定。該規(guī)定涉及的情況屬于因法律行為引起的不動產(chǎn)物權變動，但與登記生效主義的“因法律行為引起不動產(chǎn)物權的變動須經(jīng)登記，否則不發(fā)生物權變動效力”的法理不一致。在一庫（位）二賣的情況下，存在一個難以回避的問題，即到底是第一位買受人還是第二位買受人能夠取得車庫（位）的所有權？尤其是車庫（位）不屬于動產(chǎn)，不能和動產(chǎn)一樣進行交付。這樣，對于地下車庫（位）的權屬及其變動，外界既不能通過登記亦不能通過交付知曉?！段餀喾ā返?4條第2款的規(guī)定還會產(chǎn)生具有對世性的物權和不具有對世性的物權，即通過約定已經(jīng)獲得車庫（位）的所有權人為什么不享有對世的效力，在第三人不知情的情況下仍然可以優(yōu)先于第一買受人獲得車庫（位）的所有權？這與《物權法》第2條“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”的規(guī)定不一致。

如果對于地下車庫（位）的權屬及其變動采取登記要件主義，一方面地下車庫（位）的權屬及其變動有明確的外在公示手段，使地下車庫（位）的權屬及其變動能夠為第三人所了解，并且便于國家相關部門管理該類不動產(chǎn)的交易，維護交易安全；一方面能夠在理論上貫徹物權和債權的區(qū)分原則，避免產(chǎn)生對世性的物權和不具有對世性的物權的混亂，在立法上使《物權法》第2條起到統(tǒng)領作用。

四、結(jié)論

根據(jù)物權法第9條和第30條的規(guī)定，開發(fā)商作為樓盤的開發(fā)者，在樓盤出售給業(yè)主之前當然是整個樓盤及其配套設施的所有權人。為了出售樓盤，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，開發(fā)商在樓盤及其配套設施竣工后要進行初始登記。物權法第14條規(guī)定：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。第16條：不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。初始登記時，并不是所有的建筑物都會一一記載于不動產(chǎn)登記簿上。如果車庫（位）明確記載于不動產(chǎn)登記簿，其權利歸屬明確，屬于開發(fā)商，開發(fā)商有權處分。此種車庫（位）的受讓方需要登記，無須約定。如果地下車庫（位）沒有明確記載于不動產(chǎn)登記簿，此種地下車庫（位）仍然歸屬于開發(fā)商，不能認為此種車庫（位）沒有明確記載于不動產(chǎn)登記簿開發(fā)商就沒有所有權，開發(fā)商對此種車庫（位）的所有權是通過登記在不動產(chǎn)登記簿上其他的建筑物體現(xiàn)出來的。雖然開發(fā)商對此種車庫（位）享有所有權，但因沒有獲得初始登記，其權屬性質(zhì)應定為“未在登記簿（證）中明確且不可從此登記簿（證）獨立分割轉(zhuǎn)讓出去”的建筑物，如果登記在不動產(chǎn)登記簿上其他的建筑物轉(zhuǎn)讓，此種車庫（位）隨之轉(zhuǎn)讓。在樓盤全部出售給業(yè)主之后，此種車庫（位）隨之轉(zhuǎn)讓給小區(qū)全體業(yè)主，也不需要當事人的約定，車庫（位）的歸屬是清楚的。因此，《物權法》第74條第2款也就沒有存在的必要。

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