王德新

(山東師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

近年來，除傳統(tǒng)的醫(yī)患糾紛外，美容、整形、文身、變性手術(shù)等新型醫(yī)療侵權(quán)糾紛層出不窮。這類糾紛如果得不到及時、妥善的處理，就有可能釀成醫(yī)患暴力沖突。中華醫(yī)院管理學(xué)會對全國326 所醫(yī)院進(jìn)行的問卷調(diào)查顯示:醫(yī)療糾紛發(fā)生率高達(dá)98.40%。發(fā)生醫(yī)療糾紛后，73.50%的病人及其家屬曾擾亂醫(yī)院工作秩序，其中43.86%的病人及家屬有打砸醫(yī)院的行為。這些過激行為對醫(yī)院設(shè)施直接造成破壞的有35.58%，導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員受傷的有34.46%。［1］據(jù)中央電視臺《新聞1+1》2012 年3 月26 日報道:哈爾濱醫(yī)生被患者砍死，六成投票網(wǎng)民稱“高興”。輿論對患者殺人的態(tài)度，充分說明了當(dāng)前醫(yī)患矛盾的尖銳程度。如何緩解醫(yī)患矛盾呢?其中一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是必須妥善處理好醫(yī)療侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任分配問題。

一、關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件舉證責(zé)任分配的現(xiàn)行規(guī)定

舉證責(zé)任“是指訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張加以證明的責(zé)任……舉證責(zé)任有兩個基本含義:一是誰主張就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責(zé)任;二是指不盡舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)”［2］。舉證責(zé)任的分配問題至關(guān)重要，在訟爭案件事實真?zhèn)尾幻鲿r它往往直接決定著一方的勝敗。

我國《民事訴訟法》第64 條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！边@就是民事訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即所謂的“誰主張、誰舉證”。據(jù)此，在一般的民事侵權(quán)訴訟案件中，原告應(yīng)當(dāng)對“被告實施了侵權(quán)行為”、“自己遭受的損害后果”、“行為與損害之間有因果關(guān)系”、“被告存在過錯”四個侵權(quán)要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任，否則敗訴;在原告證明四個要件事實成立的情況下，被告需對法定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，否則敗訴。

醫(yī)療侵權(quán)案件，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在對患者進(jìn)行診療活動中，實施了致患者生命、健康、隱私等人身權(quán)遭受損害的行為，進(jìn)而引發(fā)的訴訟案件。那么醫(yī)療侵權(quán)案件是否適用前述舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則呢?對此，我國最高司法機(jī)關(guān)和最高立法機(jī)關(guān)有著截然不同的認(rèn)識。

首先，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，醫(yī)療侵權(quán)案件實行舉證責(zé)任倒置。2002 年4 月1 日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8 項規(guī)定:“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。”可見，該司法解釋對醫(yī)療侵權(quán)案件規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”，即對“因果關(guān)系”、“醫(yī)療過錯”這兩個侵權(quán)要件事實不再要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)而要求被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)對其不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。如果被告證明不了，將承擔(dān)敗訴的后果。

其次，根據(jù)最高立法機(jī)關(guān)的立法，醫(yī)療侵權(quán)案件原則上不實行舉證責(zé)任倒置?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)已于2010 年7 月1 日生效實施。該法第54 條規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?8 條規(guī)定:“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯:(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”從字面意思來看，前述法條似乎要求原告患者對被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任;僅在三種例外情形下才推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，免除原告患者的舉證責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來，最高立法機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)態(tài)度的不一致引起了人們的極大關(guān)注。有人提出，相較于最高人民法院的司法解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療過錯的舉證責(zé)任的分配倒退回到了一般侵權(quán)案件的原始狀態(tài)，而且“沒有規(guī)定舉證責(zé)任緩和規(guī)則，有損受害患者一方的利用”［3］。這不能不讓人擔(dān)憂，新法會給本就“火藥味”濃厚的醫(yī)患矛盾火上澆油，甚至?xí)?dǎo)致暴力沖突加劇。正是認(rèn)識到了問題的嚴(yán)重性，2011 年11 月22 日，最高人民法院研究室公布了《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》，擬取消醫(yī)療侵權(quán)案件中對“因果關(guān)系”和“醫(yī)療過錯”的舉證責(zé)任倒置。例如，第6 條規(guī)定:“(患者一方的舉證責(zé)任)患者一方起訴請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提交患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間存在醫(yī)療關(guān)系、患者就醫(yī)后發(fā)生的損害后果的證據(jù)。繳費(fèi)單、掛號單等診療憑證及診斷證明、出院證明及其他病歷資料可以作為證明存在醫(yī)療關(guān)系的證據(jù)?！薄盎颊咭环街鲝堘t(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)診療過失責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提交醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯、診療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系的證據(jù)。但屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定情形的除外?！?012 年4 月10 日至11 日，最高人民法院在浙江嘉興召開醫(yī)療損害司法解釋專題研討會，“舉證責(zé)任分配問題”是會議爭議的焦點之一。

二、醫(yī)療侵權(quán)案件舉證責(zé)任分配問題的復(fù)雜性

筆者認(rèn)為，醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證責(zé)任分配問題牽涉社會公平和司法公正問題，“一刀切”式地實施或取消“因果關(guān)系”和“醫(yī)療過錯”舉證責(zé)任倒置的動向都值得警惕。理由是:

第一，在醫(yī)療侵權(quán)案件中，讓原告(患者)負(fù)全部侵權(quán)要件事實的舉證責(zé)任，實在太過困難且不公平。這是因為:一方面，醫(yī)療活動具有很強(qiáng)的專業(yè)性，患者因?qū)I(yè)知識的欠缺往往無法識別哪些診療活動是規(guī)范的、哪些是不規(guī)范的。另一方面，診療過程的很多證據(jù)都由醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方保存原始證據(jù)，如住院志、化驗單、手術(shù)及麻醉記錄單、護(hù)理記錄、疑難病例討論記錄、醫(yī)師查房記錄等，患者很難取得。此外，有時患者在接受治療過程中可能處于昏迷狀態(tài)，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)護(hù)人員的診療護(hù)理活動根本無從知曉，更遑論搜集證據(jù)了。

第二，如果一味地實行舉證責(zé)任分配的倒置，可能會導(dǎo)致患者濫訴，醫(yī)療機(jī)構(gòu)疲于應(yīng)付訴訟，無法專心于醫(yī)療業(yè)務(wù)。在2002 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實施后的一段時間，醫(yī)療侵權(quán)訴訟呈“爆炸式”增長，就是這種負(fù)面效應(yīng)的集中體現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，1999 年北京某區(qū)法院審理的醫(yī)療訴訟案件僅為9 件，但在2002 年隨著司法解釋的出臺，訴訟案件數(shù)量比2001 年增長了150%，2007 年更是比2001 年上升了16.8 倍。［4］

第三，一味地實行舉證責(zé)任分配的倒置，從表面上看似乎維護(hù)了患者的合法權(quán)益，但實際上也會帶來極大的負(fù)面效應(yīng)。因為實行舉證責(zé)任倒置后醫(yī)療機(jī)構(gòu)敗訴案件的激增，必然導(dǎo)致醫(yī)生將從“盡力救治病人”轉(zhuǎn)為“努力保護(hù)自己”，如此，全面檢查、過度檢查造成“天價”檢查費(fèi)用的事件也就無法避免，最終受損害的還是廣大患者。

第四，一味地實行舉證責(zé)任分配的倒置，與醫(yī)療活動本身的風(fēng)險性相悖?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)正處于經(jīng)驗科學(xué)的階段，在不少情況下，醫(yī)生對臨床癥狀與特定疾病之間的因果關(guān)系、特定治療方法與特定疾病之間的因果關(guān)系等，尚無清晰的認(rèn)識。另外，醫(yī)生的醫(yī)療活動還受到儀器設(shè)備、治療手段、手術(shù)方法等認(rèn)識因素的局限，這就使得醫(yī)療行為本身就存在著一定的風(fēng)險性。［5］在這種大背景下，如果一味地實行舉證責(zé)任倒置，則可能會挫傷醫(yī)生探索新的醫(yī)療方法的積極性，阻礙醫(yī)療科學(xué)的進(jìn)步，進(jìn)而損害全體社會成員的利益。

三、我國化解醫(yī)療侵權(quán)案件中證明困境的對策選擇

緩解醫(yī)患矛盾的最佳方案就是通過修法明確醫(yī)療過錯實行證明責(zé)任分配倒置。當(dāng)然，修訂《侵權(quán)責(zé)任法》在短期內(nèi)是不現(xiàn)實的。筆者認(rèn)為，如果修法途徑不暢，法院在實踐中運(yùn)用司法技術(shù)手段也完全可以達(dá)到公正審判的效果。

具體來說，對醫(yī)療侵權(quán)案件堅持“過錯責(zé)任原則”總體上是符合我國國情的。問題是《侵權(quán)責(zé)任法》第54、58 條是否真的要求原告患者對醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?仔細(xì)推敲這兩個條文的表述就會發(fā)現(xiàn)，它們其實并沒有明確地、強(qiáng)制性地規(guī)定舉證責(zé)任分配問題。因此，可以認(rèn)為這是一個模糊地帶，為最高法院制定司法解釋預(yù)留了空間。因此，最高人民法院完全可以通過“司法解釋”或“案例指導(dǎo)”的方式，運(yùn)用下列司法技術(shù)來貫徹“減輕患者的證明負(fù)擔(dān)、平衡醫(yī)患利益關(guān)系”的司法政策。

1.運(yùn)用“法院調(diào)解”的方式解決糾紛，避免醫(yī)患矛盾激化

醫(yī)療糾紛在生活中最為常見，也最容易導(dǎo)致社會矛盾的激化。如果當(dāng)事人因醫(yī)療糾紛訴至法院，法院不能及時地、妥善地進(jìn)行處理，就有可能演化成雙方的暴力沖突。自2008 年以來，最高人民法院在民事審判中開始倡導(dǎo)“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則，這當(dāng)然適用于醫(yī)療訴訟案件。鑒于醫(yī)療糾紛的特性，筆者建議仿照《婚姻法》規(guī)定的“離婚案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”的精神，由最高人民法院以司法解釋的方式明確“醫(yī)療糾紛案件應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解”，并對調(diào)解的主體、協(xié)助人員、調(diào)解的方式、調(diào)解的流程等問題單獨(dú)作出規(guī)定。

2.運(yùn)用“過失推定”和“表見證明”的司法技術(shù)，減輕原告證明負(fù)擔(dān)

醫(yī)療侵權(quán)證明困難的關(guān)鍵，在于醫(yī)療過錯的判斷。何謂過錯，又如何判斷過錯的存在呢?傳統(tǒng)民法理論上存在兩種學(xué)說:一是主觀說。認(rèn)為行為人之所以應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，是因為其有“不同于常人渴望避免損害的心理狀態(tài)”。二是客觀說。認(rèn)為過錯并非行為人的主觀心理狀態(tài)具有應(yīng)受非難性，而在于行為具有應(yīng)受非難性。具體又有兩種觀點:一是違反義務(wù)說，認(rèn)為“過錯是對事先存在義務(wù)的違背”;二是不符合某種標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為“過錯是一種行為上的錯誤，一個謹(jǐn)慎的人處在造成損害的同樣的外部環(huán)境中，是不會犯這種錯誤的”。［6］比較而言，主觀說飄忽不定，難以操作;客觀說較為可行。

在司法實踐中，最高人民法院可以通過案例指導(dǎo)的方式，將客觀說中的兩種觀點作為判斷醫(yī)療過錯的標(biāo)準(zhǔn)。違反義務(wù)，是指違反《醫(yī)療事故處理辦法》及相關(guān)法律明確規(guī)定的診療義務(wù)，如“善良管理人的注意義務(wù)”、“告知患者診療信息的義務(wù)”、“恪守醫(yī)療服務(wù)職業(yè)道德的義務(wù)”、“嚴(yán)格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的義務(wù)”等。違反此等義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在醫(yī)療過錯?！夺t(yī)療事故處理辦法》第2 條規(guī)定，違反“診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”的行為，可以認(rèn)定醫(yī)療人員存在醫(yī)療過失。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定醫(yī)療過錯，實際上就是以某種醫(yī)療行為為前提，推定醫(yī)療人員主觀上存在過錯。

這里的“推定”的法律性質(zhì)是什么呢?筆者認(rèn)為，“表見證明”制度較好地解決了這一問題?！氨硪娮C明”源于英語“prima-facie-evidence”一詞，是指基于原告提出初步的證據(jù)或者經(jīng)驗法則，法官有可能會推定存在醫(yī)療過錯，于此情形，被告有權(quán)提出相反證據(jù)推翻，但不提出反證也不必然敗訴，最終哪一方敗訴，要依法官的“心證”程度來決定。也就是說，“表見證明”只減輕原告的證明負(fù)擔(dān)，不改變舉證責(zé)任的分配，也可以稱其為“行為意義上舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移”。

3.運(yùn)用“證明責(zé)任倒置”的司法技術(shù)，在一定情況下免除患者的證明責(zé)任

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”據(jù)此，最高人民法院可以通過司法解釋或者案例指導(dǎo)的方式，重申《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4 條的相關(guān)規(guī)定仍然有效。

但是，法院不宜像原來那樣，對醫(yī)療侵權(quán)過錯要件一律實行證明責(zé)任倒置，而需根據(jù)個案情況靈活處理。從國外的經(jīng)驗來看，可對證明責(zé)任倒置的適用案件范圍作如下限制:(1)醫(yī)療人員存在重大失誤，造成病人身體遭受重大損害;(2)經(jīng)鑒定屬于“醫(yī)療倫理上的過錯”(違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上所應(yīng)遵守的行為準(zhǔn)則)，而非“醫(yī)療科學(xué)上的過錯”(違反醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水準(zhǔn)上所應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則)。

4.運(yùn)用“證明妨礙”的司法技術(shù)，在一定條件下直接認(rèn)定存在醫(yī)療過錯

在醫(yī)療侵權(quán)案件不一概實行舉證責(zé)任倒置的前提下，為保障患者的舉證能力，就必須輔以“證明妨礙”制度。通常認(rèn)為，“證明妨礙者，系指不負(fù)舉證責(zé)任之當(dāng)事人，因故意或過失，以作為或不作為，使負(fù)有舉證責(zé)任之當(dāng)事人之證據(jù)提出，陷于不可能時，在事實認(rèn)定上，就舉證人之事實主張，作對該人有利之調(diào)整而言?！保?］日本學(xué)者進(jìn)而指出:于證明妨礙的情形下，如果法院作出使負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴的判決，不免會產(chǎn)生不當(dāng)且不公平之感。于是，應(yīng)當(dāng)考慮以證明妨礙為杠桿來開發(fā)“避免通過舉證責(zé)任作出裁判”的司法技術(shù)。［8］

目前，我國也有關(guān)于證明妨礙的規(guī)定。如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75 條規(guī)定:“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！钡窃撍痉ń忉屩灰?guī)定了“消極的妨礙行為”，即拒不提供證據(jù)，而沒有規(guī)定“積極的妨礙行為”，如偽造、毀滅、涂改病歷資料的行為。不過，《侵權(quán)責(zé)任法》第58 條第2、3 項已經(jīng)作了彌補(bǔ)，這使得我國的證明妨礙制度趨于完整。

［1］王錦帆.論中國市場經(jīng)濟(jì)下醫(yī)患關(guān)系的重建［J］.中國醫(yī)院管理，2006(8):5－8.

［2］柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)新編［M］.北京:法律出版社，1992:223.

［3］楊立新.《侵權(quán)責(zé)任法》改革醫(yī)療損害責(zé)任制度的成功與不足［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，2010(4):9－16.

［4］田樹.《侵權(quán)責(zé)任法》正式實施——法律護(hù)航 醫(yī)患關(guān)系重新出發(fā)［EB/OL］.(2012－08－12).http://www.yixuejia.com.cn/viewpoint/17.html.

［5］王德新.醫(yī)療侵權(quán)過錯的證明困境及其對策［J］.太原理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2011 (3):59－63.

［6］呂彥.關(guān)于過錯的若干問題探討［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1999(2):58－62.

［7］駱永家.證明妨礙［J］.月旦法學(xué)雜志，2001(2):117.

［8］〔日〕高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2004:466.