吳 丹

（江蘇省大豐市人民法院，江蘇 大豐 224100）

一、支持者與反對(duì)者之爭(zhēng)

我國(guó)的未成年人司法制度始于20世紀(jì)80年代。在理論研究層面，學(xué)界對(duì)未成年人司法制度的國(guó)家親權(quán)理念普遍達(dá)成了共識(shí)，各級(jí)法院也致力于探索中國(guó)特色社會(huì)主義未成年人司法制度。當(dāng)下，未成年人犯罪前科予以消滅已成為一個(gè)世界趨勢(shì)，未成年人刑事司法制度已然表現(xiàn)為非刑罰化以及適用靈活程序的特性。當(dāng)具備法律所規(guī)定的條件時(shí)，國(guó)家可以注銷(xiāo)有前科者的罪刑記錄，視同未被宣告有罪的人，使其重返社會(huì)之時(shí)不受相關(guān)條件和規(guī)制的制約。②由于我國(guó)制度不完善和傳統(tǒng)觀念的影響，我國(guó)未成年人前科消滅制度的配套措施并不完備。該制度提出后，便成為飽受爭(zhēng)議的話題，引發(fā)了理論界與實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論，這場(chǎng)博弈背后的實(shí)質(zhì)是當(dāng)今刑法學(xué)界存在的實(shí)質(zhì)刑法觀與形式刑法觀之齟齬。贊成方認(rèn)為，刑法既然確定了對(duì)未成年人保護(hù)的理念，現(xiàn)在推行的前科消滅制度完全符合刑法的實(shí)質(zhì)價(jià)值追求，可以從一些原則性規(guī)定中推定出來(lái)。反對(duì)方認(rèn)為，罪刑法定原則決定了在實(shí)在法的框架下，任何超越其范疇的行為都有違法的嫌疑，都應(yīng)當(dāng)予以制止，故前科消滅制度沒(méi)有存在的基礎(chǔ)。筆者對(duì)當(dāng)下中國(guó)未成年人前科消滅制度出現(xiàn)的不同觀點(diǎn)進(jìn)行剖析，探尋其改革之路。

二、前科消滅制度的應(yīng)然性分析

未成年人前科消滅制度，又稱(chēng)未成年人刑事污點(diǎn)取消制度、未成年人犯罪記錄銷(xiāo)毀制度，屬于刑事法律體系中的刑罰執(zhí)行體系。在某些國(guó)家刑法中，前科消滅制度也稱(chēng)為復(fù)權(quán)。如《意大利刑法典》第178條規(guī)定：復(fù)權(quán)使附加刑和處罰的其他一切刑事后果消滅，但法律另有規(guī)定的情況除外。我國(guó)法律并沒(méi)有明確、系統(tǒng)地規(guī)定前科制度，但法律、行政法規(guī)的規(guī)定卻顯現(xiàn)出前科保留制度傾向。如《刑法》第100條規(guī)定的“前科報(bào)告制度”——依法受過(guò)刑罰處罰的人，在人伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向前科保留有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。③前科制度的存在可能對(duì)未成年人產(chǎn)生一系列民事、行政等方面的不利法律后果。我國(guó)的前科制度突出了法律上的報(bào)應(yīng)和道義上的譴責(zé)功能，卻忽視了改造功能。犯罪標(biāo)簽使人們對(duì)有前科者畏而遠(yuǎn)之，社會(huì)上很難有其立足之地。尤其是對(duì)正處于由幼稚向成熟轉(zhuǎn)化的過(guò)渡時(shí)期的未成年人，這種懲罰的嚴(yán)酷性與長(zhǎng)期性就越發(fā)顯得不具合理性。

三、前科消滅制度的價(jià)值分析

（一）體現(xiàn)了法的正義價(jià)值

美國(guó)法學(xué)家博登海默曾形象地說(shuō)正義具有一張普洛透斯的臉。正義之所以具有如此強(qiáng)勁的生命力，在于“給予每個(gè)人以其應(yīng)得的東西的意愿乃是正義概念的一個(gè)重要的和普遍的組成部分?！∪鐏喞锸慷嗟滤饕?jiàn)的那樣，正義乃是一種關(guān)注人與人之間關(guān)系的社會(huì)美德?！x本身乃是他人之善或他人之利益，因?yàn)樗鶠榈那∈怯幸嬗谒叩氖虑??！雹苄袨槿艘蚍缸锒欢ㄗ锾幮?，并在一定時(shí)期內(nèi)保持其前科記錄，是法律正義的體現(xiàn)，但卻讓一個(gè)已經(jīng)服刑完畢且棄惡從善的人永久地承受犯罪歷史所帶來(lái)的不利法律后果，有違法律的公正價(jià)值。因此，未成年人前科消滅制度的提出體現(xiàn)了法的正義價(jià)值。

（二）符合我國(guó)未成年人刑事政策的精神

我國(guó)未成年人刑事審判施行“教育為主、懲罰為輔”原則，推行“教育、感化、挽救”的刑事政策。懲戒是手段，而教育、感化、挽救才是最終目的。列寧曾說(shuō)過(guò)：“青少年犯錯(cuò)誤，連上帝也會(huì)原諒的”。前科消滅制度以其獨(dú)特的教育方式，有效的挽救效果，給予失足未成年人最真實(shí)、最徹底的保護(hù)，使其回到正常的生活軌道，彌補(bǔ)了我國(guó)刑法注重刑事懲戒功能，彌補(bǔ)了挽救教育功能的不足。

（三）有利于使其真正回歸社會(huì)

犯罪標(biāo)簽理論由美國(guó)犯罪學(xué)家弗蘭克·坦南鮑姆提出。他曾這樣描述標(biāo)簽的作用過(guò)程：部分而不是全部從事了越軌行為的某些個(gè)體，可能被打上烙印而被甄別出來(lái)。他把貼標(biāo)簽所產(chǎn)生的這種效果稱(chēng)為標(biāo)簽的“罪惡的戲劇化”⑤。未成年人一旦被貼上罪犯的標(biāo)簽,難免會(huì)產(chǎn)生“自我降格”的心理因素，由原先的初級(jí)偏差行為逆變?yōu)楦鼑?yán)重的犯罪行為。萊馬特更指出：“犯罪是社會(huì)或旁觀者所賦予的定義，是社會(huì)的反應(yīng)導(dǎo)致了犯罪而不是犯罪導(dǎo)致對(duì)社會(huì)發(fā)生的反應(yīng)。”⑥實(shí)行前科消滅制度,對(duì)未成年人而言是社會(huì)的寬容，為他們撕掉犯罪的標(biāo)簽。

（四）順應(yīng)國(guó)際刑事立法的發(fā)展潮流

《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》第19條規(guī)定：“釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候加以銷(xiāo)毀?！鼻奥?lián)邦德國(guó)1974年《青少年刑法》第97條、日本1948年《少年法》第60條、1971年修正的《瑞士刑法》第99條、《法國(guó)刑事訴訟法典》、英國(guó)的《前科消滅法》等都規(guī)定了對(duì)未成年人犯罪處罰記錄之注銷(xiāo)的制度。我國(guó)刑法雖無(wú)前科之名，但有前科之實(shí),因此我國(guó)建立未成年人前科消滅制度符合了世界潮流和趨勢(shì)。

四、前科消滅制度的諸多矛盾分析

在我國(guó)，設(shè)立未成年人前科消滅制度尚需要解決理論、立法、司法、觀念與社會(huì)環(huán)境等方面的諸多矛盾，亟待理論界和實(shí)踐界的進(jìn)一步探討，并提出行之有效的改革方案，讓這項(xiàng)制度發(fā)揚(yáng)其正面作用，實(shí)現(xiàn)其立法本意。

（一）法律之間的沖突。1.與刑法典的有關(guān)規(guī)定相沖突。首先，與前科報(bào)告制度沖突。如何協(xié)調(diào)這種沖突，消滅前科后是否需要向有關(guān)單位如實(shí)報(bào)告等均有疑問(wèn)。其次，與累犯和特殊再犯的規(guī)定相抵觸。累犯的規(guī)定是令犯有特定罪質(zhì)的犯罪人之前科在刑法意義上的從重處罰效應(yīng)終身不能消滅或在一定時(shí)期內(nèi)不能消滅，而前科消滅制度為已改過(guò)遷善的未成年犯提供救濟(jì)途徑，難免會(huì)與上述規(guī)定抵觸。2.與我國(guó)民事、行政法律法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定沖突?！斗ü俜ā?、《檢察官法》和《人民警察法》均規(guī)定受過(guò)刑事處罰的罪犯不得擔(dān)任法官、檢察官、人民警察。而《教師法》也規(guī)定被判處有期徒刑以上刑罰的人不得取得教師資格?！豆痉ā贰ⅰ堵蓭煼ā返纫灿蓄?lèi)似的規(guī)定。鑒于此，未成年人的前科被消滅之后究竟能否從事法律原本規(guī)定禁止涉足的職業(yè)？如果可以，則違反上述法律的明文規(guī)定；如果若不可以，消滅未成年犯的前科又體現(xiàn)不出原本的意義。

（二）與社會(huì)大眾的觀念相沖突。未成年人的人格具有極強(qiáng)的可塑性，需要一個(gè)寬松的社會(huì)環(huán)境、足夠的悔改余地和繼續(xù)發(fā)展的空間。但長(zhǎng)久以來(lái)，人們對(duì)服刑人員包括刑滿(mǎn)釋放人員的看法，一直受到階級(jí)斗爭(zhēng)年代你死我活的絕對(duì)化標(biāo)準(zhǔn)左右，涇渭分明地將他們歸入不同于你我的另類(lèi)，用道德敗壞等等物性化的概念去認(rèn)識(shí)他們。如果社會(huì)大眾不轉(zhuǎn)變觀念，不改變對(duì)犯罪的歧視，僅依靠消滅前科的辦法也很難取得好的效果。正如有學(xué)者指出 “人為地消除前科并不是積極的治本之策，而只能起到暫時(shí)的應(yīng)對(duì)作用?！雹咭淖冞@種報(bào)應(yīng)文化觀念，消除兩者之間的沖突實(shí)非易事。

（三）缺乏相應(yīng)的配套制度?？v觀世界上已經(jīng)實(shí)施未成年人前科消滅的國(guó)家，有獨(dú)立的未成年人刑法，有獨(dú)立的少年法院或家庭法院與之配套，為實(shí)現(xiàn)未成年人前科消滅提供了實(shí)體和程序上的雙重保障。而我國(guó)，既無(wú)獨(dú)立的未成年人刑法，又無(wú)專(zhuān)門(mén)的未成年人法院。實(shí)踐中，對(duì)未成年犯的處罰更多地帶有成人化的特色。一個(gè)人自出生至死亡都受到戶(hù)籍和人事檔案的制約，居民戶(hù)口簿和人事檔案通常對(duì)受過(guò)刑事處罰等內(nèi)容有詳細(xì)記錄。建立未成年人前科消滅制度，勢(shì)必會(huì)沖擊我國(guó)傳統(tǒng)的戶(hù)籍制度和人事檔案制度，這也是建立這一制度所必然會(huì)遇到的難題。

五、設(shè)立我國(guó)前科消滅制度的構(gòu)想

盡管在我國(guó)建立未成年人前科消滅制度存在著重重障礙和困難，但筆者認(rèn)為仍應(yīng)以積極的態(tài)度應(yīng)對(duì)，立足我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情，充分考慮各方的利益，建立符合我國(guó)國(guó)情的未成年人前科消滅制度。

（一）出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)。立法機(jī)關(guān)在充分調(diào)研、論證的基礎(chǔ)上，適時(shí)出臺(tái)相關(guān)法律規(guī)定。關(guān)于立法模式,筆者認(rèn)為可行的辦法有三種:第一種,在刑法典中規(guī)定前科消滅制度,未成年人也同樣適用該制度;第二種,就有關(guān)未成年人的刑事犯罪單獨(dú)立法,在其中明確規(guī)定未成年人的前科消滅制度；第三種，就未成年人前科消滅制度進(jìn)行單獨(dú)立法。在條件成熟的時(shí)候，也可以制定專(zhuān)門(mén)的未成年人刑法，將該制度納入其中，以加強(qiáng)對(duì)未成年人這一特殊群體的保護(hù)。

（二）明確未成年人前科消滅的條件。1.主體條件。適用于年滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的犯罪人，絕不能擴(kuò)大適用范圍。2.時(shí)間條件。應(yīng)根據(jù)未成年人的罪錯(cuò)程度，所判刑罰的種類(lèi)、期限決定考驗(yàn)期限。3.悔改條件。關(guān)于悔改表現(xiàn)，應(yīng)包括沒(méi)有再犯新罪和沒(méi)有實(shí)施違法行為。4.限制條件。累犯、多次違反法律、受過(guò)勞動(dòng)教養(yǎng)或被免于刑罰處罰的未成年罪犯，不適用該制度。殺人、放火等嚴(yán)重犯罪不宜適用前科消滅制度。危害國(guó)家安全犯罪案件,則應(yīng)保持現(xiàn)有前科登記及前科報(bào)告制度。

（三）細(xì)化未成年人前科消滅的程序。1.申請(qǐng)程序。有權(quán)提出申請(qǐng)的人包括前科人、法定代理人或監(jiān)護(hù)人，提出申請(qǐng)的同時(shí)提交考驗(yàn)期間表現(xiàn)的材料。2.申請(qǐng)?zhí)峤粰C(jī)關(guān)和審查機(jī)關(guān),申請(qǐng)應(yīng)呈交作出最終判決的人民法院,法院應(yīng)設(shè)立前科專(zhuān)門(mén)評(píng)審機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)前科能否消滅的各項(xiàng)相關(guān)事宜的審查和確認(rèn)活動(dòng)。3.申請(qǐng)的審查與決定。人民法院在接到前科撤銷(xiāo)申請(qǐng)后,應(yīng)由前科專(zhuān)門(mén)評(píng)審機(jī)構(gòu)在一定期限內(nèi)進(jìn)行審查,并作出是否撤銷(xiāo)前科的決定。4.監(jiān)督程序。確立檢察機(jī)關(guān)為前科消滅制度的監(jiān)督機(jī)關(guān)。前科專(zhuān)門(mén)評(píng)審機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)審查,并作出是否撤銷(xiāo)前科的決定后應(yīng)當(dāng)報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案,接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

（四）明確前科消滅的法律后果。前科消滅的法律后果主要表現(xiàn)在以下三方面：第一，消滅前科后，未成年人在就業(yè)、入學(xué)等方面享有與其他公民同等的待遇；第二，前科消滅的未成年人，檔案中不再有其犯罪或刑罰的記載，有回避就前科問(wèn)題向任何單位、個(gè)人陳述的權(quán)利；第三，因前科被剝奪的民事、行政上的權(quán)利自行恢復(fù)，本人有獲得一切社會(huì)公正待遇的權(quán)利。

（五）設(shè)立獨(dú)立的未成年人法院。由于未成年人、未成年人案件和處理未成年人案件的方式均特殊，筆者可以設(shè)立獨(dú)立的未成年人法院。在我國(guó)設(shè)立未成年人法院不僅具有必要性，而且也具有可行性，對(duì)未成年人前科消滅的受理、案件的裁決均可由各級(jí)人民法院按照管轄原則進(jìn)行審理。

（六）建立未成年人檔案保密制度。司法機(jī)關(guān)應(yīng)建立專(zhuān)門(mén)的未成年人犯罪檔案庫(kù)，對(duì)未成年人犯罪記錄統(tǒng)一歸檔，并設(shè)置專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)和專(zhuān)門(mén)人員進(jìn)行管理，并且要有相應(yīng)的監(jiān)督措施、保密措施。未成年人犯罪檔案原則上不得公開(kāi)，因特殊情況必須公開(kāi)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置必要的條件和嚴(yán)格的程序。前科消滅之前，除了司法機(jī)關(guān)外，任何人不得借閱、復(fù)制、摘抄未成年人犯罪記錄檔案，以保證前科消滅不流于形式；前科消滅之后，未成年人的犯罪記錄、檔案應(yīng)當(dāng)予以封存。

（七）構(gòu)建犯罪記錄查詢(xún)制度。首先，將查詢(xún)主體嚴(yán)格限定為單位和機(jī)關(guān)，個(gè)人一律無(wú)權(quán)查詢(xún)，可以設(shè)計(jì)一個(gè)專(zhuān)門(mén)的具有審查批準(zhǔn)權(quán)的機(jī)關(guān)來(lái)制約。其次，嚴(yán)格限制查詢(xún)理由及目的。只有在保障相關(guān)法律的實(shí)施以及在涉及重大公共利益的時(shí)候，才能以此為理由申請(qǐng)對(duì)個(gè)人進(jìn)行犯罪記錄查詢(xún)，避免行政權(quán)過(guò)于膨脹。第三，明確查詢(xún)期限及內(nèi)容。當(dāng)法律規(guī)定個(gè)人因犯罪而終身無(wú)法獲得某項(xiàng)資格時(shí)，可以查詢(xún)個(gè)人一生的犯罪紀(jì)錄。當(dāng)法律規(guī)定個(gè)人因犯罪而無(wú)法獲得某項(xiàng)資格時(shí)，可以查詢(xún)個(gè)人所有類(lèi)型的犯罪紀(jì)錄。但當(dāng)法律規(guī)定個(gè)人僅僅因?yàn)槟承╊?lèi)型的犯罪而在某些特殊時(shí)間內(nèi)無(wú)法獲得某項(xiàng)資格時(shí)，查詢(xún)必須受到時(shí)間和內(nèi)容的雙重限制。第四，設(shè)立獨(dú)立的信息中心。犯罪記錄統(tǒng)計(jì)和查詢(xún)信息中心在出具證明資料時(shí)，不能夾雜其他主觀評(píng)價(jià)或事實(shí)描述。資料一般只應(yīng)當(dāng)包括犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、判決的時(shí)間和結(jié)果、共同犯罪中的被查詢(xún)對(duì)象的相關(guān)內(nèi)容等。

注 釋?zhuān)?/p>

①吳丹，大豐市人民法院見(jiàn)習(xí)助理審判員。

②駱軼：《前科消滅制度在基層法院適用可行性研究》，www.law-star.com。

③ 馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第714頁(yè)。

④ [美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第264頁(yè)。

⑤[英]韋恩·莫里森：《理論犯罪學(xué)》，劉仁文、吳宗憲，等譯，法律出版社2004年版，第300頁(yè)。

⑥ 馬克昌：《刑法學(xué)全書(shū)》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第321頁(yè)。

⑦ 馬皚文：《“未成年人前科消滅制度”的兩難困境》，載《南方都市報(bào)》2003年12月6日。