趙 洋

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

一、問題的提出

自我國在全國范圍內(nèi)積極推進(jìn)“新農(nóng)村建設(shè)”、“城中村改造”進(jìn)程以來，國家在給予一定財力支持的同時也允許社會資金參與，在屬于集體所有的土地上，以舊城改造、城中村改造、新農(nóng)村建設(shè)等名義，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織直接開發(fā)或者由其與開發(fā)商合作開發(fā)建設(shè)房屋，該類房屋除了本集體村民自己居住外，為發(fā)展經(jīng)濟(jì)，解決本村養(yǎng)老、醫(yī)療、教育等問題，村集體經(jīng)濟(jì)組織將部分房屋出售，從而使得“小產(chǎn)權(quán)房”入市。同時，近年來隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛增長，城鎮(zhèn)化、工業(yè)化進(jìn)程的快速發(fā)展，全國各個城市房價不斷攀升，城市的高房價使得消費者實際購買能力下降。在這種高房價并且城市居民住房問題未得到妥善解決的背景下，小產(chǎn)權(quán)房在市場上的交易量也越來越大。

由于在我國現(xiàn)有的法律制度下，集體土地、農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制，故小產(chǎn)權(quán)房其本身的合法性備受質(zhì)疑，國務(wù)院也多次出臺文件否認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房的合法地位。盡管如此，但小產(chǎn)權(quán)房的問題并沒有得到有效解決，而且有蔓延之勢。之所以如此，是因為針對小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)，我們把目光過多的集中在我國城鄉(xiāng)分治的二元土地制度上，集中在了地方政府利益、開發(fā)商利益和農(nóng)村集體、農(nóng)民利益的博弈上，試圖通過制度改革來平衡各方利益，從而給予小產(chǎn)權(quán)房以合理的定位。這種視角無疑是正確的，我們必須堅持。我們也必須站在購買者的角度，基于購買者的切身利益去體會“小產(chǎn)權(quán)房”帶來的正面影響，也會更有利于我們?nèi)フJ(rèn)識和解決其中的問題。因為歸根結(jié)底正是由于這個群體的住房需求得不到妥善解決才讓小產(chǎn)權(quán)房有了存在和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)在解決其住房需求的同時又使他們陷入另一個困境，故如何保障小產(chǎn)權(quán)房購買者利益同樣值得我們關(guān)注。

二、小產(chǎn)權(quán)房購買者利益保護(hù)的困境

（一）小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的動因——以購買者為視角

針對小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的動因，我們可以從不同利益主體的角度進(jìn)行分析。有學(xué)者從保護(hù)村集體和農(nóng)民利益的角度出發(fā)，認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)有利于保護(hù)農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)，累計社會財富；同時有助于實現(xiàn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，給農(nóng)民提供有利的融資條件［1］。也有學(xué)者從維護(hù)社會公益，推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的角度出發(fā)，認(rèn)為站在法律平等的位置上看待小產(chǎn)權(quán)房，這有助于農(nóng)村宅基地資源的市場化運作；以小產(chǎn)權(quán)房帶動農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)，也將為城鄉(xiāng)優(yōu)勢資源優(yōu)化整合構(gòu)筑平臺［2］。筆者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)本身雖然問題大，爭議多，但它卻對購買者產(chǎn)生了許多積極影響，所以，從購買者的角度來探尋小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的動因，能夠?qū)π‘a(chǎn)權(quán)房購買者利益進(jìn)行保護(hù)的必要性產(chǎn)生更加充分地認(rèn)識，同時對小產(chǎn)權(quán)房諸多問題的解決也有所裨益。從購買者的角度講，小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)是基于以下動因：

1.購買者的住房需求與高房價之間的緊張關(guān)系

依據(jù)我國現(xiàn)行法律，集體土地在轉(zhuǎn)為國有之后才能上市交易，建設(shè)商品性住宅。小產(chǎn)權(quán)房是在集體所有的土地上建設(shè)的商品性住房，其本身不符合法律規(guī)定。因而，小產(chǎn)權(quán)房的非法性決定了小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)路徑游離于當(dāng)前法定的房地產(chǎn)開發(fā)程序之外。在大產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)過程中，開發(fā)商需要辦理合法的房屋開發(fā)立項手續(xù)和相關(guān)土地出讓手續(xù)，并按照規(guī)定向國家繳納土地出讓金和使用稅，由國家給開發(fā)商頒發(fā)土地使用證和房屋預(yù)售許可證。大產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)通常要經(jīng)過以下九個環(huán)節(jié)：國土部門征地——補償征地費——土地開發(fā)整理——土地儲備——土地出讓——開發(fā)商報批項目規(guī)劃——建筑商建設(shè)——各相關(guān)部門驗收——開發(fā)商預(yù)售等；與之相比，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)過程則相對簡單，環(huán)節(jié)較少，一般只需經(jīng)過開發(fā)商與村集體協(xié)議開發(fā)——開發(fā)商規(guī)劃項目——建筑商建設(shè)——開發(fā)商預(yù)售四個環(huán)節(jié)。在大產(chǎn)權(quán)房的土地開發(fā)中需要繳稅12種，各種費用基金500項稅費和土地出讓金占到房價的50%左右［3］，而“小產(chǎn)權(quán)房”因未經(jīng)土地征用和審批程序，減少了很多開發(fā)的中間環(huán)節(jié)，節(jié)省了土地出讓金、增值稅和房地產(chǎn)開發(fā)交易方面的稅收等費用，所以與一般的商品房相比，價格較為低廉［4］。小產(chǎn)權(quán)房的購買者多為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的村民或城鎮(zhèn)居民，由于其自身經(jīng)濟(jì)能力有限，無法承受持續(xù)高漲的房價來滿足自身的居住需求，于是轉(zhuǎn)而“嘗試”小產(chǎn)權(quán)房。

2.政府住房保障體系的不完善

國務(wù)院早在1998年就出臺了《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》，提出了多項房改政策，其中包括建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用房為主的住房供應(yīng)系統(tǒng)、重點發(fā)展經(jīng)濟(jì)適用房等惠及民眾的改革措施，其目的就是切實為中低收入人群解決住房難的問題。［5］但由于地方政府投入的資金有限，同時各地方政府又以土地出讓金作為其重要的財政來源，使經(jīng)濟(jì)適用房的建設(shè)和廉租房的供應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足廣大無房戶的需求。時至今日，日漸攀升的房價已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了中低收入者的購買能力，政府出臺的相關(guān)政策并未有效的幫助廣大中低收入者徹底解決住房問題。從購買者的角度而言，住房制度改革中住房保障的不完善，以及經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房供應(yīng)較少等原因，使其住房需求得不到有效解決，這也就為小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)提供了政策空隙和市場空間。

（二）小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)中的法律困境

1.土地使用權(quán)制度的法律阻礙

根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，我國土地使用權(quán)制度可以分為國家土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。再根據(jù)我國《土地管理法》第8條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有?！庇纱丝梢?，農(nóng)民集體對法律規(guī)定的屬于國家所有以外的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地享有集體土地所有權(quán)。這也為小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的困境埋下了制度性的誘因。

對于土地的使用，我國《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有土地的除外。”第63條規(guī)定“集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。同時，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，對于在集體所有的土地上進(jìn)行的房地產(chǎn)開發(fā)，必須先由國家依法將土地征為國有，此時國有土地的使用權(quán)才能轉(zhuǎn)讓、出售。然而，小產(chǎn)權(quán)房本身屬于農(nóng)民或者村集體在集體所有土地上的自建房，既不符合集體土地使用的要求，也不能滿足城市房地產(chǎn)開發(fā)的土地使用條件。所以，小產(chǎn)權(quán)房從誕生之日起就與我國現(xiàn)行法律不符，從土地使用權(quán)這個根基上就欠缺法律的認(rèn)同和保護(hù)。這一境況也直接導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)長期的生存于地下，使其購買者的利益處于無保障狀態(tài)。

2.小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)的法律歧視

由于小產(chǎn)權(quán)房是村民或者集體在集體所有的土地上建造的房屋，并沒有履行國家征收審批和繳納土地出讓金等程序，所以沒有取得國家正式頒發(fā)的所有權(quán)證書，更無法得到法律有效的保護(hù)。因而小產(chǎn)權(quán)房所取得的產(chǎn)權(quán)證明往往是由村集體或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)府頒發(fā)或認(rèn)可，這些證明只能是出售者和購買者之間的一種產(chǎn)權(quán)約束，或者說是游離于法律之外的一種默許。根據(jù)我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力?！边@也明確了我國法律對不動產(chǎn)物權(quán)的效力采取登記要件主義，即對于小產(chǎn)權(quán)房，要取得所有權(quán)就必須進(jìn)行合法登記，以免發(fā)生糾紛，所有權(quán)難以界定。由此現(xiàn)行法律對小產(chǎn)權(quán)房是不予登記、不發(fā)證書。再根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)謹(jǐn)炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”。這一政策性規(guī)定也直接堵死了本集體以外的成員獲得房屋產(chǎn)權(quán)的可能性，從而也使小產(chǎn)權(quán)房購買者徹底喪失了對不動產(chǎn)享有的權(quán)益。

3.小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的法律束縛

依據(jù)我國法律，任何房屋都不得與土地相分離而單獨轉(zhuǎn)讓，必須與土地一并進(jìn)行流轉(zhuǎn)，即采取“房地一體主義”。然而，由于小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)用地是未經(jīng)正規(guī)的法定程序批準(zhǔn)，也不可能存在符合法律規(guī)定的產(chǎn)權(quán)證書，所以小產(chǎn)權(quán)房不具備商品房交易的合法條件，從而失去了在房地產(chǎn)市場上進(jìn)行合法流通的可能性。對于小產(chǎn)權(quán)房的流通我國法律和相關(guān)政策都做出了明文性的禁止性規(guī)定。如：2007年6月18日，建設(shè)部在其發(fā)布《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》中明確表示：“城鎮(zhèn)居民不要購買集體土地上建設(shè)的房屋?！?007年12月11日，國務(wù)院公布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》明確規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或者小產(chǎn)權(quán)房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。”此外，我國《物權(quán)法》、《土地管理法》對小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)也都予以否定。小產(chǎn)權(quán)房喪失流轉(zhuǎn)的可能性也就意味著已經(jīng)持有小產(chǎn)權(quán)房的購買者的所有權(quán)無法得到法律的承認(rèn)，尚未持有的潛在購買者對購買小產(chǎn)權(quán)房則需要承擔(dān)更大的風(fēng)險。

在購買者無力承受高房價，政府的住房保障體系尚不完善的背景下，現(xiàn)有的法律制度又對小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)予以否定，使小產(chǎn)權(quán)房購買者最基本的居住利益無法得到保障。如果一味地強調(diào)小產(chǎn)權(quán)房的存在是對集體土地的非法濫用，其流轉(zhuǎn)時對我國土地制度的絕對違反，導(dǎo)致的結(jié)果便是所有違法建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房全部予以拆除，這樣不僅造成社會資源的極大浪費，同時也不利于社會穩(wěn)定。于是，我們必須探尋其他途徑來解決小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)問題，以更好地保護(hù)購買者利益，維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)展。

三、小產(chǎn)權(quán)房購買者利益保護(hù)的途徑

解決小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對小產(chǎn)權(quán)房的其他變通處理方案［6］。在現(xiàn)存的制度體系下，小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的合法性被予以否定，這也導(dǎo)致其購買者的利益無法得到法律的有效保護(hù)，這種局面的形成既有法律上、制度上的原因，也有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的原因，在即存的法律制度和土地制度不會發(fā)生重大改變的情形下，如何解決小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)問題，是對其購買者利益進(jìn)行保護(hù)的關(guān)鍵。對于此處的購買者，不僅僅局限于已經(jīng)實際購買的主體，更包括那些尚未購買但有購買意向的主體。對于已經(jīng)銷售的小產(chǎn)權(quán)房，購買者是當(dāng)然存在的；而對于那些已經(jīng)建成但尚未出售的小產(chǎn)權(quán)房，此時的實際購買者尚未現(xiàn)實的出現(xiàn)，屬于潛在的購買主體，對于他們利益的保護(hù)更多的是一種預(yù)防性的保護(hù)，即在他們?nèi)〉眯‘a(chǎn)權(quán)房之前，是這類房屋已經(jīng)具備流轉(zhuǎn)的要件，從而避免購買者利益受到損害。同時，在以上兩類購買者之外，還存在著一類特殊的購買者，就是在“以租代售”做為小產(chǎn)權(quán)房的對外處置形式時，此時的購買者是以承租人的身份來對小產(chǎn)權(quán)房加以支配。因而，對小產(chǎn)權(quán)房購買者利益的保護(hù)途徑不能一概而論，應(yīng)區(qū)分以上三類主體，分別加以闡述。

（一）已經(jīng)出售的小產(chǎn)權(quán)房購買者利益保護(hù)的途徑

在小產(chǎn)權(quán)房合同法律關(guān)系的眾多形式中，有一部分是建設(shè)單位直接以買賣合同的形式將房屋出售給購買者，同時由相關(guān)村組或鄉(xiāng)鎮(zhèn)府頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。在現(xiàn)有的制度規(guī)范下，此類買賣合同及頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書的行為由于違反了法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定而歸于無效。對于該類房屋，筆者認(rèn)為，在城鄉(xiāng)土地二元所有的制度不能改變的情形下，可以根據(jù)具體的情況，將符合條件的小產(chǎn)權(quán)房的土地予以征收，轉(zhuǎn)化為國有土地，并由政府通過相應(yīng)程序回購房屋將其用于住房保障，使其合法化的同時使購買者利益得到保護(hù)。

1.該類買賣合同及其產(chǎn)權(quán)證應(yīng)確定無效。按照合同法的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定的合同無效；合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，對因合同取得的財產(chǎn)雙方應(yīng)互為返還。這里返還的雙方應(yīng)為房屋的購買者與已經(jīng)獲取收益的農(nóng)民及其他主體。但在我國現(xiàn)行的民事訴訟制度下，法院遵循不告不理的訴訟原則，用時在事實層面雙方亦無法返還，故而需要政府主動介入，而不能讓這樣一種違法狀態(tài)長期存在。

2.在確認(rèn)該部分小產(chǎn)權(quán)房合同無效后，其已頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書應(yīng)予以收回。對于符合保障型住房轉(zhuǎn)化條件的部分小產(chǎn)權(quán)房，可由住房保障部門與集體組織通過簽訂協(xié)議對房屋予以回收，集體組織已經(jīng)向小產(chǎn)權(quán)房購買者收取的價款則抵作房屋及土地補償金，政府不再另行額外給予補償或支付價款。再將集體土地轉(zhuǎn)為國有土地后，國家將取得該部分房屋的所有權(quán)。

3.政府主管部門通過回購轉(zhuǎn)化房屋所有權(quán)性質(zhì)后，將回購的房屋轉(zhuǎn)性為經(jīng)濟(jì)適用房，并納入經(jīng)濟(jì)適用住房管理。此時，原小產(chǎn)權(quán)房的購買者應(yīng)當(dāng)與住房保障部門重新簽訂經(jīng)濟(jì)適用房買賣合同，按照其購房時支付的價款與該房屋轉(zhuǎn)性時同地段商品房價款的比例按份享有該房屋的產(chǎn)權(quán)。通過這樣的途徑，使該類小產(chǎn)權(quán)房的存在取得了合法形式，使小產(chǎn)權(quán)房的購買者從原來對房屋的所有沒有任何法律依據(jù)轉(zhuǎn)化為對房屋的合法所有，不僅滿足了購買者的住房需求，同時也解決了小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，化解了購買者的購房風(fēng)險，最大程度地保護(hù)了小產(chǎn)權(quán)房購買者的利益。

（二）對尚未處置的小產(chǎn)權(quán)房“購買者”利益保護(hù)的途徑

所謂未對外處置的小產(chǎn)權(quán)房，僅限于集體經(jīng)濟(jì)組織（包括農(nóng)民）已經(jīng)修建完畢但尚未對外處置的房屋。從嚴(yán)格意義上講，小產(chǎn)權(quán)房之所以被禁止是由于購買者的身份不符合法律規(guī)定，因而未對外處置的房屋尚不算違法建筑（占用耕地、違反規(guī)劃法等情形的除外）［7］32。如何解決該類房屋的存在和流轉(zhuǎn)，筆者認(rèn)為可以通過將符合條件的部分房屋與整個保障型住房制度相銜接的方式，將符合條件的部分房屋轉(zhuǎn)性為保障型住房從而納入住房保障體系。

1.以市、縣為單位對目前本轄區(qū)內(nèi)存在的尚未對外處置的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查的目的在于確定該部分房屋的實際狀態(tài)，評估其轉(zhuǎn)性為保障型住房的可能性和必要性。調(diào)查的內(nèi)容包括房屋的具體位置、數(shù)量、戶型、面積、建設(shè)主體、年份等要素。通過調(diào)查，對于那部分較為集中的、尚未對外處置的小產(chǎn)權(quán)房，政府可以根據(jù)其具體的位置、戶型、面積、質(zhì)量等因素，結(jié)合本地年度保障型住房的需求，并考慮城鎮(zhèn)規(guī)劃及資金使用等綜合因素，從而確定政府予以回購的房屋數(shù)量及具體位置。

2.政府將回購的小產(chǎn)權(quán)房用于住房保障。最近幾年我國已開始大規(guī)模的保障型住房建設(shè)，以2009年至2011年保障型住房建設(shè)計劃為例，3年間，我國將新建600萬套保障型住房，平均每年投資超過9000億元［8］。筆者認(rèn)為，可以將回購已經(jīng)建成的小產(chǎn)權(quán)房作為與新建并列的保障型住房的來源。首先可以節(jié)約保障型住房的建設(shè)周期，提高效率，在盡可能短的時間內(nèi)最大限度地滿足保障對象的住房需求。其次，通過政府回購此類小產(chǎn)權(quán)房，一來可以避免從事實狀態(tài)上拆除小產(chǎn)權(quán)房，二來也能有效改善小產(chǎn)權(quán)房的空置的局面，同時，也為小產(chǎn)權(quán)房合法化增加了一個合法的解決途徑，為潛在的購買者提供了解決住房需求的可能性。

關(guān)于回購的程序，首先，對可以予以回購的小產(chǎn)權(quán)房的位置、數(shù)量，政府在調(diào)查的基礎(chǔ)上綜合各相關(guān)因素進(jìn)行確定。其次，按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)M回購房屋所占用土地予以補償、征收。再次，賦予小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)主體以市場交易地位，政府通過支付合理價格取得該類小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)。此時，該類小產(chǎn)權(quán)房既可以作為經(jīng)濟(jì)適用房向購買者出售，也可以作為廉租房予以出租。通過以上途徑，使小產(chǎn)權(quán)房的購買者在取得房屋以前，該類房屋已經(jīng)具備了流轉(zhuǎn)的要件，無論是通過經(jīng)濟(jì)適用房的形式予以出售，還是以廉租房的形式進(jìn)行出租，都使這類“潛在購買者”在其住房需求得到滿足的同時，也避免了交易風(fēng)險。

（三）對已經(jīng)出租的小產(chǎn)權(quán)房“購買者”的利益保護(hù)途徑

小產(chǎn)權(quán)房的對外處置方式，除了出售外還存在著另外一種“以租代售”的形式，即以租賃的形式來掩蓋對外轉(zhuǎn)讓小產(chǎn)權(quán)房的實質(zhì)，已達(dá)到規(guī)避法律的目的。在這種形式下，小產(chǎn)權(quán)房的購買者是以承租人的身份來對房屋加以支配。在實踐中，鑒于合同法中對房屋最高租賃期限的限制，小產(chǎn)權(quán)房租賃合同總體上表現(xiàn)為三種類型：超過二十年的租賃合同，二十年期滿自動續(xù)期的合同，不超過二十年的高租金合同。如何解決此類以租賃形式對外轉(zhuǎn)讓的小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)，是購買者利益保護(hù)的關(guān)鍵，筆者認(rèn)為，對其中部分房屋可以由政府將其回購后與保障型住房相銜接。

1.各市、縣人民鎮(zhèn)府可以通過對此類“以租代售”的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行登記以掌握其相關(guān)情況，從而確定其中符合回購條件的房屋。對于可予以回購條件的，筆者認(rèn)為應(yīng)綜合各方面因素進(jìn)行考量，根據(jù)已出租小產(chǎn)權(quán)房的的登記情況，結(jié)合保障型住房的需求計劃，在符合城鎮(zhèn)規(guī)劃的范圍內(nèi)，綜合考慮小產(chǎn)權(quán)房的戶型、位置、面積等因素，合理確定予以回購的房屋數(shù)量及具體位置。可予以回購的小產(chǎn)權(quán)房，不僅要在數(shù)量及位置上符合城鎮(zhèn)總體規(guī)劃，在戶型、面積上也必須符合保障型住房的相關(guān)規(guī)定。

2.由于使用人是以租賃形式對該類房屋進(jìn)行支配，承租人不能依據(jù)債的關(guān)系取得房屋的所有權(quán)。故而政府住房保障部門通過與實際產(chǎn)權(quán)人協(xié)商回購符合條件的房屋，以此種方式變更小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)。原房屋產(chǎn)權(quán)人已經(jīng)收取的租金抵作政府回購的房屋及土地價款（“以租代售”情形下的租金在本質(zhì)上是房屋的價值，只不過是以租金的形式出現(xiàn)，目的在于規(guī)避法律對小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的約束），政府在回購后可以將該類房屋納入住房保障體系，變性為經(jīng)濟(jì)適用房或廉租房。通過這樣的處理方式，集體組織（或農(nóng)民）從心理上符合其建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房通過予以出售獲取等價的初衷，從事實上也獲取了房屋及土地補償款，因而以此種方式變更土地性質(zhì)也節(jié)省了成本。更為重要的是，通過這樣的處理，從事實狀態(tài)上而言可以避免小產(chǎn)權(quán)房的存在和交易狀態(tài)中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，通過政府回購的形式將小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)予以變更后，政府則成為了房屋的所有人。

3.在所有權(quán)變更以后，賦予原租賃人（小產(chǎn)權(quán)房的購買者）以選擇權(quán)，既可以有限制地承認(rèn)原租賃合同的效力，依據(jù)買賣不破租賃的原則，對二十年租期予以認(rèn)可（超過二十年或自動續(xù)期的無效），承租人也可以選擇與政府重新簽訂經(jīng)濟(jì)適用房買賣合同或者簽訂廉租房租賃合同。選擇簽訂廉租房租賃合同的，其租賃期限可以與原合同的期限一致，但承租人無需再交納租金。對于選擇簽訂經(jīng)濟(jì)適用房合同的購買者，該房屋則納入經(jīng)濟(jì)適用房管理，由購買者按照其支付的購房款與轉(zhuǎn)性時同地段商品房價款的比例與政府按份享有該房屋的產(chǎn)權(quán)。同時，購買者也可以按照經(jīng)濟(jì)適用房制度的規(guī)定，在補交土地出讓金、相關(guān)稅費并符合相關(guān)條件后取得該房屋的完全所有權(quán)。

四、結(jié)語

小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)問題的解決，決定了小產(chǎn)權(quán)凡購買者能否對其所購買的房屋取得產(chǎn)權(quán)，從而保障自身的居住利益。在現(xiàn)有的制度背景下，政府根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，通過將符合相關(guān)條件的小產(chǎn)權(quán)納入住房保障體系，以保護(hù)小產(chǎn)權(quán)房購買者的利益得到合理保障，是可以予以嘗試的一種途徑。在這個過程中，政府充當(dāng)了兩個角色，既是小產(chǎn)權(quán)房的購買者，又是出售者（出租者）。通過這樣一種途徑，使小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)面對的社會爭議得以緩沖，而后通過相關(guān)的法律制度改革使小產(chǎn)權(quán)房問題得以徹底解決。

［1］王茂昌，王 香.小產(chǎn)權(quán)房的合法化路徑探析——讀德·索托《資本的秘密》［J］.山東農(nóng)業(yè)管理干部學(xué)院學(xué)報，2011（3）：71.

［2］楊 薇.小產(chǎn)權(quán)房與農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)［J］.貴陽學(xué)院學(xué)報，2009（3）：73.

［3］謝雪燕.利益博弈視角下的小產(chǎn)權(quán)房問題［M］／／中國土地制度改革國際研討會論文集.2009：327－328.

［4］任 輝.利益衡量視角下“小產(chǎn)權(quán)房”的出路探究［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2009（2）：51.

［5］李云云，楊業(yè)秋.基于購房動機的小產(chǎn)權(quán)房存在因素探討——以淄博市淄川區(qū)為例［J］.社會科學(xué)家，2010（11）：119.

［6］陳耀東，吳 彬.“小產(chǎn)權(quán)房”及其買賣的法律困境與解決［J］.法學(xué)論壇，2010（1）：55.

［7］蘇 勇，黃志勇.小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)化為保障性住房的路徑選擇［J］.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討，2011（2）：32.

［8］陳伯庚.怎樣看待“小產(chǎn)權(quán)房”［J］.檢察風(fēng)云，2007（20）：56－57.