鄭毅

學(xué)界對(duì)習(xí)慣法和軟法的研究都建立在其與傳統(tǒng)的相關(guān)法概念的界分上，即習(xí)慣法與國家法、軟法與硬法①如有學(xué)者將軟法與硬法的界分視為厘定軟法內(nèi)涵的重要途徑，參見羅豪才、宋功德:《認(rèn)真對(duì)待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐》，《中國法學(xué)》2006年第2期。之間的比較進(jìn)路，而習(xí)慣法與軟法之間的比較卻被相對(duì)冷落。

一、探討語境的純化:內(nèi)涵的明晰與關(guān)系的梳理

(一)內(nèi)涵的明晰

探討習(xí)慣法的軟法之維，有四個(gè)概念及其相互關(guān)系需要澄清:

首先，軟法的內(nèi)涵。目前有兩種描述方式。一是直接歸納，如有觀點(diǎn)認(rèn)為:“軟法是指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同特征，就是作為一種事實(shí)上存在的有效約束人們行動(dòng)的行為規(guī)則，它們的實(shí)施未必依賴于國家強(qiáng)制力的保障。”②羅豪才等著:《軟法與公共治理》，北京:北京大學(xué)出版社，2006年，第6頁。二是內(nèi)涵列舉，如對(duì)軟法表現(xiàn)形式的6種或12種歸納。③姜明安:《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學(xué)》2006年第2期。內(nèi)涵列舉的依據(jù)有二:一是軟法的概念更適于直接列舉，即“不宜定義”;二是糾結(jié)于軟法概念的澄清沒有必要，因?yàn)楦拍畈豢裳哉f本身就體現(xiàn)了后現(xiàn)代主義的特征，即“不必定義”。④王申:《軟法產(chǎn)生的社會(huì)文化根源及其啟示》，《法商研究》2006年第6期。當(dāng)前對(duì)軟法內(nèi)涵的審視呈現(xiàn)三種進(jìn)路:一是將現(xiàn)行法理學(xué)上的“法”的概念擴(kuò)大化為廣義法，使得原先的法概念“退居”為狹義法，并與軟法共同構(gòu)成廣義法的兩大理論分支，這種思路得到了絕大多數(shù)軟法研究者的認(rèn)可;二是以法律二元論為依托，從系統(tǒng)論的視角審視軟法現(xiàn)象;⑤如以自生系統(tǒng)論作為軟法現(xiàn)象的分析工具。參見翟小波:《“軟法”概念何以成立——盧曼系統(tǒng)論視野內(nèi)的軟法》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第3期。三是以法域界分理論重構(gòu)軟法與硬法、民間法等比較的進(jìn)路，將一國法域分為應(yīng)然法、實(shí)然法和必然法，并在其中尋求軟法的譜系定位。①梁劍兵:《論軟法與民間法的耦合與界分》，《法治論叢》2009年第6期。筆者認(rèn)為可以通過如下片段來描述軟法的內(nèi)涵:①是一種規(guī)則，但并不必然體現(xiàn)為法律規(guī)則;②成文化;③在社會(huì)治理各領(lǐng)域客觀、廣泛存在，并確實(shí)產(chǎn)生了重要的治理效用;④其大部分內(nèi)容具有國家制定背景，即使在無此背景的那部分之中，絕大多數(shù)規(guī)范也得到了國家的承認(rèn);⑤其實(shí)施機(jī)制多種多樣，但絕對(duì)不依賴于國家強(qiáng)制，或者說不直接依賴于國家強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn);⑥作用領(lǐng)域主要集中于公共治理。國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣。②《中國大百科全書·法學(xué)》，北京:中國大百科全書出版社，1984年，第87頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為:“習(xí)慣法是經(jīng)國家認(rèn)可并賦予國家強(qiáng)制力的完全意義上的法”。③孫國華主編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京:中國人民出版社，1987年，第41頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為:“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和?！雹芨咂洳?《中國習(xí)慣法論》(修訂版)，北京:中國法制出版社，2008年，第3頁。筆者仍試圖通過下述片段來描述其核心內(nèi)涵:①習(xí)慣法不同于習(xí)慣，習(xí)慣法最終仍須依靠非國家背景的強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)，而習(xí)慣則主要是依靠人們內(nèi)心的主觀意識(shí)或思維慣性的推動(dòng)產(chǎn)生影響行為的效果，無責(zé)任承擔(dān)等外在強(qiáng)制的色彩;②習(xí)慣法是特定法文化的自生產(chǎn)物，是實(shí)然的行為規(guī)則，不以國家承認(rèn)與否為轉(zhuǎn)移;③被國家承認(rèn)了的習(xí)慣法即獲得國家強(qiáng)制力的保障，不再具有習(xí)慣法屬性，但國家僅對(duì)其存在給予默示允許的，不在此列;④是特定法文化的產(chǎn)物，其效力范圍具有明顯的地域性或群體性特征;⑤可能成文，也可能不成文;⑥習(xí)慣法不是國家法的對(duì)應(yīng)概念，民間法才與國家法具有嚴(yán)格的理論對(duì)應(yīng)關(guān)系。⑤有學(xué)者將習(xí)慣法視為國家法的對(duì)應(yīng)概念，值得商榷。參見高其才:《中國習(xí)慣法論》(修訂版)，北京:中國法制出版社，2008年，第3 4頁。

最后，硬法與民間法的內(nèi)涵。對(duì)于硬法的概念，學(xué)界爭(zhēng)議不多，主要是指在傳統(tǒng)法理學(xué)中的法概念的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施、若有違背將招致公權(quán)力所帶來的不利后果等要素，這也是硬法與軟法得以界分的最顯著區(qū)別。對(duì)于民間法的內(nèi)涵，則爭(zhēng)議較多，主要體現(xiàn)為一種將民間法與習(xí)慣法等同或混同的傾向。筆者認(rèn)為，除了國家制定法之外，其他的具有社會(huì)治理功能的行為規(guī)范都可納入民間法的范疇。

(二)關(guān)系的梳理

依強(qiáng)制力由強(qiáng)至弱的順序，大致可將上述四個(gè)概念排列為硬法、軟法、民間法和習(xí)慣法。

首先，硬法與軟法的關(guān)系。一般說來，以“是否具有國家強(qiáng)制力背景”作為標(biāo)準(zhǔn)，⑥羅豪才、宋功德:《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，北京:法律出版社，2009年，第296 308頁。應(yīng)當(dāng)很容易區(qū)分硬法與軟法，但實(shí)踐中較復(fù)雜。因?yàn)閲覐?qiáng)制力本身就至少具有保障實(shí)施和保障實(shí)現(xiàn)兩種。前者指法律規(guī)范的實(shí)施名義上是以國家強(qiáng)制力為后盾的，后者則指某法律規(guī)范的實(shí)施不但名義上以國家強(qiáng)制力為后盾，而且確實(shí)由于國家強(qiáng)制力的保障作用而在實(shí)踐中得到了真正體現(xiàn)。這種界分標(biāo)準(zhǔn)的不同面向使得軟法與硬法之間不再?zèng)芪挤置?，甚至還出現(xiàn)了所謂“硬法中的軟法”和“軟法中的硬法”。⑦姜明安:《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學(xué)》2006年第2期。前者如我國許多制定法雖然在名義上以國家強(qiáng)制力為后盾保障實(shí)施，但卻由于缺乏法律責(zé)任條款而“硬不起來”;⑧熊文釗、鄭毅:《試析民族區(qū)域自治法中的軟法規(guī)范》，《中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。后者如政黨、協(xié)會(huì)等社會(huì)組織的內(nèi)部規(guī)范，雖然并不具有國家強(qiáng)制的背景，但是一旦被其成員的不當(dāng)行為僭越，就可能導(dǎo)致組織內(nèi)處分乃至于開除出組織的實(shí)際懲罰性后果，其“硬”的程度儼然已十分可觀。

其次，軟法與民間法的關(guān)系。有學(xué)者從應(yīng)然、實(shí)然和必然三個(gè)法域的界分為邏輯起點(diǎn)，將國家法、民間法和軟法分別作了對(duì)應(yīng)性的歸納，結(jié)論有二:一是軟法隱藏在實(shí)然法和必然法之間，而非存在于應(yīng)然法的理論領(lǐng)域中，即軟法是介于硬法和民間法之間的一種存在機(jī)制;二是軟法應(yīng)當(dāng)是橫跨于硬法和民間法之間的，相當(dāng)于社會(huì)學(xué)指稱的“中間地帶“或“灰色區(qū)域”。⑨梁劍兵:《論軟法與民間法的耦合與界分》，《法治論叢》2009年第6期。但上述理解離不開第三方介質(zhì)——硬法的輔助，是故并非純粹的二元關(guān)系的探討。此外，將軟法視為硬法與民間法的分界面的前提，是硬法與民間法的完全分野，這種假設(shè)可能遭遇挑戰(zhàn):民間法是國家法而非硬法的對(duì)應(yīng)概念，而硬法與國家法的范疇關(guān)系是部分重合而非完全包容，因此明確區(qū)分硬法和民間法具有理論上的不確定性。由此，筆者認(rèn)為軟法與民間法關(guān)系的面向有二:其一，從實(shí)施機(jī)制上說，民間法類似于軟法規(guī)范，且由于其與國家法絕緣的關(guān)系，使其并非依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，這恰好是軟法的核心特征。其二，從實(shí)施結(jié)果上說，有的民間法可能在制裁的嚴(yán)厲性上遠(yuǎn)比國家法的相應(yīng)制裁要硬得多。①如我國古代長期存在“男女通奸則處以浸豬籠之刑”的民間法規(guī)范，其懲罰強(qiáng)度已經(jīng)達(dá)到能夠剝奪行為人的生命權(quán)，因此與通常意義上理解的“軟”法無疑具有本質(zhì)的區(qū)別。簡(jiǎn)言之，軟法與民間法之間體現(xiàn)出一種范疇上的部分重疊關(guān)系。

最后，民間法與習(xí)慣法的關(guān)系。學(xué)界常常將民間法與習(xí)慣法兩個(gè)概念并列使用，可能的解釋有三:一是兩者乃完全并列的關(guān)系;二是兩者有包容關(guān)系，但為了凸顯被包容方同時(shí)具有的相對(duì)獨(dú)立價(jià)值而將二者并列;三是兩者彼此交叉，不易也不宜妄作區(qū)分。筆者認(rèn)為第二種解釋更為合理。從法制定主體的角度來看，要么由國家主體制定(即國家法)，要么由非國家主體制定(即民間法)，習(xí)慣法既然絕對(duì)排除了國家制定的可能，那么就只能歸于民間法之列。此外，家法、族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等，都是民間法的重要載體。但有觀點(diǎn)認(rèn)為宗教法和行會(huì)法也應(yīng)當(dāng)屬于民間法，②娜仁圖雅:《法治現(xiàn)代化中習(xí)慣法地位之芻議》，《內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第6期。筆者卻以為不妥。單純的宗教教規(guī)戒律作為民間法當(dāng)無異議，但是鑒于中世紀(jì)歐洲持續(xù)了相當(dāng)長時(shí)間的教會(huì)統(tǒng)治，以及當(dāng)今部分國家憲法仍對(duì)于國教制度予以承認(rèn)，故很難作出宗教法完全不具有國家背景的結(jié)論;而雖然傳統(tǒng)的行會(huì)自治規(guī)范屬于民間法，但是鑒于目前我國存在大量半官方行業(yè)協(xié)會(huì)的現(xiàn)實(shí)，也很難將行會(huì)法完全歸入民間法之下?？傊?xí)慣法是民間法概念之下的子范疇。

二、軟法與習(xí)慣法的關(guān)系

(一)研究軟法與習(xí)慣法關(guān)系的價(jià)值

一方面，雖然傳統(tǒng)理論上承認(rèn)兩者的雙向轉(zhuǎn)化關(guān)系，但缺少一個(gè)適宜的媒介，而軟法則恰好適于承擔(dān)起這一重任。第一，實(shí)踐中存在大量習(xí)慣法向硬法轉(zhuǎn)化的事例。而在確定這些習(xí)慣法符合上升為國家規(guī)范的條件之后至相關(guān)法律規(guī)范正式頒行之前相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，國家政策、司法慣例等軟法形式成為國家承認(rèn)與保障這些習(xí)慣法的核心途徑——軟法顯然成為重要的媒介。第二，許多國家法的生成是以習(xí)慣法的存在為背景的，③李可:《習(xí)慣法——一個(gè)正在發(fā)生的制度性事實(shí)》，第385頁。而國家法亦可反過來影響習(xí)慣法。如我國封建時(shí)代長期以來奉行“一夫一妻多妾”的傳統(tǒng)婚姻觀，但目前嚴(yán)格的一夫一妻制已經(jīng)隨著新中國婚姻家庭法律制度的建立而深深植根于社會(huì)基層治理習(xí)慣法之中。許多“村規(guī)民約”明確提出“實(shí)行一夫一妻”就是典型例證。

另一方面，由于習(xí)慣法發(fā)端于特定的地域或社會(huì)群體范圍內(nèi)，因此具有強(qiáng)烈的本土性特征，④“法治本土資源”的概念由于蘇力的研究而為學(xué)界所熟知，因此也有學(xué)者從本土資源的視角分析軟法現(xiàn)象。但筆者認(rèn)為，這種概括并不準(zhǔn)確。蘇力的“本土”是相對(duì)于外來制度移植的情況而言的(見蘇力:《法治及其本土資源》，北京:中國政法大學(xué)出版社1996年版，第14 15頁)，具有國際的視角;而習(xí)慣法的“本土”性卻是基于國內(nèi)的視角。但由于暫時(shí)未找到更加適宜的稱謂，故此處權(quán)且仍以“本土性”稱之。而硬法基于全國范圍的面向，很難同各地各類社會(huì)治理現(xiàn)實(shí)完全契合，這就導(dǎo)致了習(xí)慣法和硬法間沖突的產(chǎn)生。這種沖突的極端后果有二:一是國家法的過度架空和習(xí)慣法的惡性膨脹，二是國家法對(duì)基層治理的強(qiáng)行介入和習(xí)慣法被極大窒息。因此必須在上述兩個(gè)對(duì)立體之間尋求一種適當(dāng)?shù)木彌_機(jī)制，即國家強(qiáng)制法和本土資源法的中間形態(tài)——軟法。⑤有學(xué)者對(duì)“軟法是民間法與應(yīng)法律之間的緩沖地帶”的命題作了基本證成，此處本文的努力可視為對(duì)前述命題的進(jìn)一步深化。參見梁劍兵:《論軟法與民間法的耦合與界分》，《法治論叢》2009年第6期。其前提有三:第一，我國民間秩序的穩(wěn)定性和民間權(quán)威的延續(xù)性，這種客觀現(xiàn)實(shí)在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)很難發(fā)生根本性變化。因此考量的思路應(yīng)當(dāng)是如何適應(yīng)或改造這種現(xiàn)實(shí)，而非將其完全終結(jié)或根本扭轉(zhuǎn)。第二，硬法和習(xí)慣法在不同法域面向的基礎(chǔ)上各具利弊。如硬法規(guī)范層級(jí)高、實(shí)施范圍廣、強(qiáng)制力充分，但民間可接受性有限;習(xí)慣法的民間基礎(chǔ)深厚，行為個(gè)體對(duì)其具有極強(qiáng)的認(rèn)同感，但規(guī)范理性不足。第三，硬法和習(xí)慣法之間具有融通性，或曰具有潛在的相互轉(zhuǎn)化的可能。而軟法本身具有極強(qiáng)的本土資源背景，淡化的強(qiáng)制力色彩又提升了其基層可接受度，而且與制定法更為緊密的聯(lián)系在一定程度上確保了軟法規(guī)范的內(nèi)在理性和科學(xué)性。

(二)軟法與習(xí)慣法的同質(zhì)性

首先，在淵源和內(nèi)涵上，軟法與習(xí)慣法具有極大的內(nèi)在一致性。第一，在淵源上，軟法概念以前主要適用于國際法領(lǐng)域①羅豪才等著:《軟法與公共治理》，第1頁。，而在19世紀(jì)和20世紀(jì)初以前，國際習(xí)慣法則是國際法的重要乃至主要的淵源。②邵津主編:《國際法》，北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年，第13頁。也就是說，沿著軟法發(fā)展的脈絡(luò)回溯，最終指向的就是那些早期的、調(diào)整國與國之間關(guān)系的習(xí)慣法規(guī)則。第二，當(dāng)代許多學(xué)者對(duì)于軟法內(nèi)涵“不依靠公共權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行，但卻事實(shí)上具有約束力的規(guī)則”③李麗輝:《“軟法”概念探微》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期。的理解，幾乎可以完全套用在對(duì)國際法概念的理解上。如西方學(xué)者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)、國內(nèi)學(xué)者翟小波均有類似觀點(diǎn)。④羅豪才、畢洪海:《通過軟法的治理》，《法學(xué)家》2006年第1期。以及翟小波:《“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景》，《法律科學(xué)》2007年第2期。

其次，軟法與習(xí)慣法均不以國家強(qiáng)制力的保障作為其自身實(shí)現(xiàn)的依據(jù)。第一，“國家強(qiáng)制力”與“強(qiáng)制力”具有本質(zhì)不同，前者特指那些由國家權(quán)威立法機(jī)關(guān)制定、由國家法律制度保障貫徹實(shí)施、由國家暴力機(jī)關(guān)作為強(qiáng)制背景確保實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制效用，而后者的內(nèi)涵則要寬泛得多。第二，實(shí)施與實(shí)現(xiàn)也具有本質(zhì)不同。法的實(shí)施側(cè)重于法的要求向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的過程，而法的實(shí)效側(cè)重這種轉(zhuǎn)化的實(shí)際結(jié)果，法的實(shí)現(xiàn)則是兩者的總和。⑤張文顯主編:《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年，第266頁。就習(xí)慣法而言，其不具備依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施及實(shí)現(xiàn)的可能，但軟法的情況就相對(duì)復(fù)雜，可分為兩類:對(duì)于硬法中的軟法，雖然由國家制定、國家保障實(shí)施(而非“實(shí)現(xiàn)”)，但由于缺乏必要的責(zé)任或制裁條款，因此無法啟動(dòng)國家暴力來促使其真正實(shí)現(xiàn)(而非“實(shí)施”);對(duì)于作為軟法現(xiàn)象而存在的社會(huì)組織、團(tuán)體、機(jī)構(gòu)的內(nèi)部規(guī)則而言，雖然獲得了國家的認(rèn)可，但是其保障實(shí)施與實(shí)現(xiàn)的機(jī)制在于該社會(huì)組織、團(tuán)體、機(jī)構(gòu)內(nèi)部的責(zé)任歸結(jié)和追究機(jī)制，亦與國家強(qiáng)制力無關(guān)。

再次，軟法與習(xí)慣法都對(duì)國家法(主要是硬法)具有細(xì)化、補(bǔ)充和沖突效用。第一，對(duì)于硬法的細(xì)化和補(bǔ)充作用。就軟法來說，一個(gè)典型的例子是行政法上的特別權(quán)力關(guān)系理論，即諸如學(xué)校、醫(yī)院、公共團(tuán)體等組織頒發(fā)了大量的軟法性質(zhì)的內(nèi)部組織規(guī)范，對(duì)作為硬法的行政法的真空領(lǐng)域進(jìn)行了有效的填充。就習(xí)慣法而言，由于其具有民間自生性和本土性，因而對(duì)硬法的補(bǔ)充細(xì)化作用更為明顯。主要體現(xiàn)在組織法、民法、婚姻法、繼承法、刑法、訴訟法等多方面。⑥吳大華:《民族法律文化散論》，北京:民族出版社，2004年，第26 32頁。第二，與硬法的沖突關(guān)系。就軟法來說，許多組織內(nèi)部的軟法規(guī)范雖然宏觀上得到了國家各種形式的認(rèn)可，但是其部分規(guī)定卻與硬法存在沖突關(guān)系。如近年來涌現(xiàn)的各高等學(xué)校依據(jù)校內(nèi)規(guī)定在招生、懲戒處分、頒授學(xué)歷和學(xué)位證書，開除學(xué)生學(xué)籍等領(lǐng)域，對(duì)學(xué)生相關(guān)權(quán)利進(jìn)行實(shí)體裁度后被學(xué)生訴諸法院并最終敗訴的案例。⑦沈巋:《誰還在行使權(quán)力——準(zhǔn)政府組織個(gè)案研究》，北京:清華大學(xué)出版社，2003年，第71頁。就習(xí)慣法來說，由于其源于民間自生，受到多種因素的影響，在科學(xué)性、合理性上存在諸多缺陷。如西雙版納傣族長期以來流傳的送學(xué)齡男童出家接受佛寺教育的宗教習(xí)慣法，就構(gòu)成了同教育法、義務(wù)教育法的直接沖突。⑧鄭毅:《傣族佛寺教育與義務(wù)教育的沖突及緩解——兼議“威斯康辛州訴約德”案》，《貴州民族研究》2011年第1期。

最后，軟法和習(xí)慣法都屬于實(shí)然法范疇。把中國法律分為實(shí)然法、應(yīng)然法和必然法三大法域的方式容易將問題復(fù)雜化，而傳統(tǒng)的應(yīng)然法和實(shí)然法的二元?jiǎng)澐指m宜作為相關(guān)的分析工具。⑨這種劃分幾可等同于西方自然法學(xué)派對(duì)于自然法和人定法的界分。由此，應(yīng)然法更多地指向自然法，而實(shí)然法則是對(duì)客觀存在的法律規(guī)范的總稱。習(xí)慣法和軟法都是客觀存在的，受到來自于特定的歷史、社會(huì)、文化、制度等因素的綜合影響，自然可歸至實(shí)然法項(xiàng)下。

(三)軟法與習(xí)慣法的異質(zhì)性

首先，軟法必定成文，而習(xí)慣法則兩可。雖然國家屬性不如硬法強(qiáng)烈，但軟法的制定與實(shí)施依然需要特定的權(quán)威機(jī)關(guān)、確定的條款以及穩(wěn)定的規(guī)范內(nèi)容。而通常說來，許多習(xí)慣法是成文的，如云南西部傣族地區(qū)的“孟連宣撫司法規(guī)”以紙張為載體、①徐中起等主編:《少數(shù)民族習(xí)慣法研究》，昆明:云南大學(xué)出版社，1998年，第71頁?，幾宓氖屏?xí)慣法鐫則刻在石板上。②高其才:《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》，北京:清華大學(xué)出版社，2003年，第43、47頁。但也有許多習(xí)慣法是不成文的。如苗族的議榔制習(xí)慣法均通過寨頭口頭背誦而代代相傳。③高其才:《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》，第42頁。

其次，在制定邏輯上，軟法和習(xí)慣法具有不同的進(jìn)路。軟法主要是特定組織中的權(quán)威機(jī)構(gòu)用以規(guī)制組織運(yùn)行、成員行為等事項(xiàng)的規(guī)范，是一種有意識(shí)的、理性的制度建構(gòu)，體現(xiàn)為一種演繹的邏輯;而習(xí)慣法則是特定社群或地域的群體在長期生活、生產(chǎn)、勞動(dòng)實(shí)踐過程中對(duì)于現(xiàn)象、關(guān)系等規(guī)范要素自發(fā)產(chǎn)生的樸素的理解及簡(jiǎn)單的提純和再加工，體現(xiàn)為一種歸納的邏輯。

再次，在實(shí)現(xiàn)進(jìn)路上，軟法是一種自上而下的視角，而習(xí)慣法則遵循一種水平的或自下而上的邏輯。軟法的自上而下的作用視角體現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，軟法是特定權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)其治下主體、行為、關(guān)系等事項(xiàng)的調(diào)整規(guī)范，實(shí)施的機(jī)制在于法權(quán)威經(jīng)由法規(guī)范從上到下的滲透。其二，軟法規(guī)范還有可能因?yàn)楸灰?guī)制對(duì)象的充分認(rèn)同、接受以及信賴而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法。而習(xí)慣法的實(shí)現(xiàn)進(jìn)路亦有二。其一，習(xí)慣法濫觴于基層社會(huì)的維度，所體現(xiàn)的規(guī)范亦僅作用于它賴以產(chǎn)生的基層社會(huì)維度，其本身對(duì)更高層級(jí)的社會(huì)組織和行為方式極少產(chǎn)生向上的覆蓋效應(yīng)，故體現(xiàn)為一種水平的進(jìn)路。其二，當(dāng)特定習(xí)慣法規(guī)范獲得更高權(quán)威在更大領(lǐng)域內(nèi)的承認(rèn)的時(shí)候，就具有了向軟法乃至于硬法進(jìn)行轉(zhuǎn)化的可能，此時(shí)其實(shí)施就體現(xiàn)為一種自下而上的邏輯。

最后，在實(shí)施機(jī)制上，軟法主要依賴外在強(qiáng)制作用的后推力，而習(xí)慣法出席外還具有自覺的前行力。對(duì)于規(guī)制的對(duì)象群體而言，軟法是由地位在其之上的權(quán)威機(jī)構(gòu)制定并貫徹實(shí)施的，這就決定了軟法“外部植入型規(guī)范”的屬性，軟法的實(shí)施也就更多地依靠規(guī)則確定的懲戒和制裁手段。而習(xí)慣法則是特定群體在漫長的歷史發(fā)展中逐漸認(rèn)知、提取并共同信仰的原則。其一，由于“群體內(nèi)部自生型規(guī)范”的屬性，群體成員對(duì)習(xí)慣法的接受和遵守，幾近于一種出于內(nèi)心信仰和思維慣性的綜合作用，是內(nèi)在自覺的行為過程;其二，對(duì)于超出自決實(shí)施機(jī)制能力范疇之外的事項(xiàng)，習(xí)慣法仍然設(shè)定了相應(yīng)的懲戒和制裁措施，即同時(shí)施加外在強(qiáng)制作用的后推力作為最終實(shí)施保障。

三、習(xí)慣法向軟法的轉(zhuǎn)化

(一)習(xí)慣法為何會(huì)向軟法轉(zhuǎn)化

首先，低層次法形式向高層次法形式轉(zhuǎn)化是法作為一種社會(huì)規(guī)則的必然發(fā)展趨勢(shì)，體現(xiàn)為對(duì)三種態(tài)勢(shì)的“追求”。第一，更高的規(guī)范地位。雖然時(shí)至今日民間法依然維系著其與國家法的對(duì)峙關(guān)系，但不可否認(rèn)的是，國家法作為現(xiàn)代國家治理的基本手段之一，已經(jīng)完全獲得了社會(huì)規(guī)范領(lǐng)域的強(qiáng)勢(shì)話語權(quán)，甚至在法律一元論者看來，民間法根本就已不是“法”——這種所謂的二元對(duì)峙更趨近于一種民間法的“自我陶醉”。因此，習(xí)慣法最明智的出路就是追求更高的地位并最終進(jìn)入硬法規(guī)范。第二，更穩(wěn)定的存在環(huán)境。面對(duì)日新月異的社會(huì)環(huán)境，千百年來習(xí)慣法賴以存續(xù)的相對(duì)穩(wěn)定的基層群體文化開始發(fā)生間歇式的動(dòng)蕩:一些傳統(tǒng)的價(jià)值觀被不斷顛覆、重塑，習(xí)慣法規(guī)范的內(nèi)核正在不斷瓦解;而作為群體規(guī)范，習(xí)慣法在漫長發(fā)展歷程中逐漸形成的群體一致性也由于注重張揚(yáng)個(gè)性的現(xiàn)代文化的侵蝕而逐漸喪失。④社會(huì)學(xué)理論認(rèn)為，群體形成初期，成員之間的差異性很明顯，但隨著時(shí)間的推移，這種差異性會(huì)逐漸消失，而一致性則顯現(xiàn)出來。美國社會(huì)心理學(xué)家謝里夫著名的“光點(diǎn)實(shí)驗(yàn)”是這一理論的直接證明。參見全國13所高等院校《社會(huì)心理學(xué)》編寫組編:《社會(huì)心理學(xué)》(第三版)，天津:南開大學(xué)出版社，2003年，第320 321頁。筆者認(rèn)為，群體差異性的小事和一致性顯現(xiàn)的過程，實(shí)際上可理解為群體習(xí)慣性規(guī)則(習(xí)慣法)的形成過程。因此，習(xí)慣法需要向更高層次的法形式轉(zhuǎn)化以獲得更加穩(wěn)定的生存環(huán)境。第三，更優(yōu)良的實(shí)施效果。其一，當(dāng)代多元文化對(duì)于習(xí)慣法的內(nèi)在自覺實(shí)施機(jī)制構(gòu)成了極大沖擊，使其實(shí)施效用不斷下降;其二，傳統(tǒng)習(xí)慣法的外在強(qiáng)制機(jī)制也日益受到來自于正義、理性、法治等現(xiàn)代理念的質(zhì)疑乃至排斥，其根基被極大動(dòng)搖。因此，習(xí)慣法對(duì)于更好的實(shí)施效果的追求，只能通過向高層級(jí)法形式的轉(zhuǎn)化來實(shí)現(xiàn)。

其次，向軟法乃至于硬法轉(zhuǎn)化是習(xí)慣法自身發(fā)展的必然結(jié)果。在不斷傳承優(yōu)秀、合理因素的同時(shí)也不斷揚(yáng)棄和淘汰不合理的因素，這實(shí)際上就是習(xí)慣法規(guī)則在特定的社會(huì)和法治發(fā)展階段，為在主流社會(huì)中尋求足夠生存空間而不斷作出的自我調(diào)節(jié)、修正以及完善的過程。這種對(duì)于內(nèi)在構(gòu)成要素進(jìn)行“優(yōu)勝劣汰”的發(fā)展模式，就直觀體現(xiàn)為習(xí)慣法不斷接受來自于代表社會(huì)主流規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的國家法的審查、鑒別、選擇和承認(rèn)并進(jìn)行積極反饋的過程。

最后，國家法需要借助習(xí)慣法的本土資源背景來保障實(shí)施的效果乃至實(shí)現(xiàn)的程度，而這一過程亦以習(xí)慣法中的合理要素向軟法轉(zhuǎn)化為開端。理論上，國家法擁有極強(qiáng)的國家主權(quán)色彩并依靠暴力實(shí)施，因此在各級(jí)各類社會(huì)規(guī)范中應(yīng)當(dāng)具有最佳的實(shí)現(xiàn)性，然事實(shí)并非如此。許多少數(shù)民族地區(qū)出現(xiàn)的“二次訴訟”現(xiàn)象就是典型反例。即當(dāng)事人將爭(zhēng)議起訴至法院，但由于當(dāng)?shù)靥赜械纳鐣?huì)、文化、習(xí)俗等多方面原因，法院依照國家法律作出的判決卻難以被當(dāng)事人接受，或者即使被勉強(qiáng)接受，也在執(zhí)行過程中遭遇到重重阻力。因此，當(dāng)事人不得不依照本地或本民族習(xí)慣法再次將爭(zhēng)議訴諸民間裁決機(jī)制。這說明，國家法雖可以強(qiáng)制約束人們的外在行為，但卻無法強(qiáng)制人們從內(nèi)心對(duì)其信任、信服，更遑論信仰。①行為人對(duì)法律的內(nèi)心接受和認(rèn)同程度由低到高依次分為信任、信服和信仰三個(gè)層次。參見鄭毅:《我們需要什么樣的公法學(xué)——“理性公法學(xué)”芻議》，《法治研究》2010年第4期。然而，與國家法不同，習(xí)慣法的基層自生性和本土性決定了規(guī)范對(duì)象(行為人)能夠廣泛、深刻地對(duì)其信任、信服甚至信仰;更重要的在于，絕大多數(shù)習(xí)慣法和國家法的規(guī)制目標(biāo)具有相似性或一致性。因此，倘能夠汲取習(xí)慣法中的合理因素，就能夠減少國家法在特定地區(qū)貫徹落實(shí)的阻力，從而促進(jìn)既定立法目標(biāo)的良好實(shí)現(xiàn)。

(二)習(xí)慣法如何向軟法轉(zhuǎn)化

首先，直接承認(rèn)。這是指有權(quán)主體將相關(guān)習(xí)慣法因素直接納入到其制定的軟法規(guī)范中去，從而使習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為軟法的方式，在實(shí)踐中較為常見。如，筆者所在的中央民族大學(xué)對(duì)于民族習(xí)慣法就頗為重視，2007年頒行的《中央民族大學(xué)學(xué)生管理規(guī)定》第5條(六)規(guī)定:“維護(hù)平等、團(tuán)結(jié)、互助、和諧的民族關(guān)系。尊重各民族的風(fēng)俗習(xí)慣，反對(duì)損害民族團(tuán)結(jié)的言論和行為。”

其次，間接承認(rèn)之一——不否認(rèn)。鑒于“法無明令禁止皆可行”，只要有權(quán)主體對(duì)于特定的習(xí)慣法規(guī)范不予否認(rèn)，即可認(rèn)定其間接得到了承認(rèn)，但這種范式一般具有不穩(wěn)定性和過渡性的特點(diǎn)。因?yàn)橛袡?quán)主體的不否認(rèn)態(tài)度可能源于多種原因——雖予以認(rèn)可但不宜以明示的方式表示、認(rèn)可態(tài)度僅是出于特定條件下的階段性考量、本意不予認(rèn)可但尚無合適的規(guī)范方式甚至對(duì)于相關(guān)習(xí)慣法問題的忽視等。這就決定了這種承認(rèn)方式只是一種階段性的客觀存在，并不一定反映了有權(quán)主體的真實(shí)意思，因此具有隨時(shí)被取消認(rèn)可地位的可能性。

最后，間接承認(rèn)之二——制裁違反習(xí)慣法的行為。這種情形在多數(shù)情況下可以納入“不否認(rèn)”的間接承認(rèn)范疇，但同時(shí)又具有一定特殊性:“不否認(rèn)”方式中有權(quán)主體是完全的“不作為”態(tài)度，而對(duì)違反相關(guān)習(xí)慣法的行為予以制裁的方式，卻兼具軟法規(guī)范制定的不作為和實(shí)際操作過程中制裁相關(guān)行為的作為。

需指出，當(dāng)“有權(quán)主體”特指國家時(shí)，習(xí)慣法向軟法的轉(zhuǎn)化主要存在于如下方面。第一，立法的尊重與承認(rèn)。國家通過制定軟法的方式對(duì)習(xí)慣法的尊重與承認(rèn)的原因比較復(fù)雜，規(guī)制對(duì)象自身的特殊性(不宜新制定硬法)、立法的層次性與階段性(有待轉(zhuǎn)化為硬法)、立法技術(shù)的局限性(初衷是制定硬法，但實(shí)踐中卻沒“硬”起來)等扮演了角色。第二，司法的尊重與承認(rèn)。如法院在審判過程中對(duì)習(xí)慣法的尊重與承認(rèn)。②典型案例如2004年以來浙江省姜堰市人民法院將習(xí)慣法引入審判工作取得了重大成就。參見梁劍兵:《論軟法與民間法的耦合與界分》，《法治論叢》2009年第6期。第三，執(zhí)法的尊重與承認(rèn)。如許多城市的城管執(zhí)法部門都對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行了民族習(xí)慣法的專門培訓(xùn)。第四，守法的尊重與承認(rèn)。這主要是指國家要求公民對(duì)部分習(xí)慣法規(guī)范或他人的習(xí)慣法行為給予必要的尊重，否則將誘發(fā)不利的后果。如對(duì)于違反伊斯蘭宗教習(xí)慣法的餐飲企業(yè)給予處罰，等等。

(三)習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為軟法有何后果

首先，軟法為習(xí)慣法提供了合理性與合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為習(xí)慣法的存在、運(yùn)行、發(fā)展厘定了邊界，促進(jìn)了習(xí)慣法的完善與優(yōu)化。其一，軟法為習(xí)慣法中諸要素的“合理”設(shè)定了判斷基準(zhǔn)。其二，軟法對(duì)于不合理的習(xí)慣法要素的揚(yáng)棄為習(xí)慣法規(guī)定了較為明晰的存在與運(yùn)行邊界。其三，習(xí)慣法對(duì)于軟法的判斷與評(píng)價(jià)產(chǎn)生互動(dòng)式的反饋，即合理因素的不斷發(fā)展和不合理因素的不斷改良，又反過來促成了習(xí)慣法向更加適于當(dāng)前社會(huì)歷史環(huán)境的方向發(fā)展。

其次，軟法規(guī)范的保有量不斷擴(kuò)充，本土性和可接受性色彩逐漸濃郁，同時(shí)又開始向硬法輸送優(yōu)良的習(xí)慣法要素資源。第一，由于習(xí)慣法不斷向軟法輸送大量的現(xiàn)成規(guī)范，因此軟法規(guī)范的保有量自然呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢(shì)。第二，軟法吸取了習(xí)慣法中大量的本土資源和原生性因素，因此其在特定范圍內(nèi)的可接受度也得以提升，實(shí)施效率的提高必然會(huì)促進(jìn)軟法的實(shí)現(xiàn)。第三，習(xí)慣法向軟法的轉(zhuǎn)化也僅是一種暫時(shí)的狀態(tài)，其終極狀態(tài)是演變?yōu)檎降挠卜ㄒ?guī)范。因此，當(dāng)習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為軟法在量和質(zhì)兩方面均達(dá)到一定程度時(shí)，軟法便開始向硬法輸送優(yōu)良的習(xí)慣法要素資源，構(gòu)成了習(xí)慣法與硬法進(jìn)行良性互動(dòng)的形式媒介。

最后，習(xí)慣法規(guī)范的保有量不斷下降，但在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)不會(huì)完全消失。保有量下降的原因有二。一是習(xí)慣法規(guī)范中的合理因素逐漸軟法化甚至硬法化。從理論上說，某一習(xí)慣法規(guī)范被軟法吸收之后，仍然可視為具有習(xí)慣法的屬性，但倘若再被被國家法吸收，則其內(nèi)涵、實(shí)施機(jī)制、實(shí)現(xiàn)方式等都將發(fā)生本質(zhì)變化，不宜再以習(xí)慣法視之。二是習(xí)慣法規(guī)范自身對(duì)于不合理因素的自我揚(yáng)棄，而新的習(xí)慣法規(guī)范的產(chǎn)生卻愈來愈難。習(xí)慣法在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)仍將繼續(xù)存在的原因亦有二。其一，這是由于人類歷史、社會(huì)制度、文化變遷等因素的影響，習(xí)慣法的存在領(lǐng)域不斷擴(kuò)大。習(xí)慣法的組織載體甚至從民族、宗教、村落、行會(huì)等傳統(tǒng)領(lǐng)域逐甚至漸擴(kuò)大到了國家制度的層面，如案例指導(dǎo)制度。其二，一些習(xí)慣法規(guī)范不宜也不必向更高的法形式轉(zhuǎn)化，故得以保留下來。如各民族喪葬習(xí)慣法、村寨頭人選舉習(xí)慣法等。