孫光寧 焦寶乾

法律界在2011年度較為密集地舉辦了系列法律方法論研討會。如第六屆“全國法律方法論壇暨‘法律方法’教學(xué)研討會”于12月13 14日在上海政法學(xué)院舉行。5月和12月，第一屆和第二屆全國法律修辭學(xué)研討會分別在山東大學(xué)威海分校和南開大學(xué)舉辦。“法治社會中法律語言的發(fā)展研討會”12月9日在中國人民大學(xué)舉辦。8月10日，“法律實證主義與當(dāng)代中國法治發(fā)展”論壇在北京舉行。8月24日，“第七屆中國憲法學(xué)基本范疇與方法”學(xué)術(shù)研討會在云南大學(xué)法學(xué)院舉行。2011年10月17日，“中國民法實證方法學(xué)術(shù)研討會”在廣西召開。12月24日，中國人民大學(xué)法律與全球化研究中心舉辦了“通過詮釋的法律體系建設(shè)會議”。6月11日，“法律方法與社會矛盾化解”學(xué)術(shù)研討會暨山東省法律方法研究會第三屆年會在東營市召開。山東大學(xué)威海分校瑪珈山法律方法論壇已經(jīng)舉辦到第140期。

2011年度，一些高質(zhì)量的法律方法專著推出，如吳從周:《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)》，陳金釗:《法律解釋學(xué)》、雷磊:《類比法律論證:以德國學(xué)說為出發(fā)點》、顧祝軒:《制造“拉倫茨神話”:德國法學(xué)方法論史》等。在2011年國內(nèi)推出的代表性法律方法論譯著，如普珀:《法學(xué)思維小學(xué)堂》、阿列克西:《法、理性、商談:法哲學(xué)研究》、克羅斯:《美國聯(lián)邦上訴法院的裁判之道》、薩爾托爾:《法律推理:法律的認(rèn)知路徑》等。另外，《法律方法》(11)、《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(16)、《法律方法與法律思維》(7)等集刊，以及“法學(xué)方法論叢書”、“法律方法文叢”、“法律方法叢書”等也繼續(xù)推出。

一、中國特色法律體系的形成與能動司法

2011年法律界的一件大事是，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。在此背景下，對司法問題的關(guān)注成為法學(xué)研究中的一大熱點，這也為以司法為主要場域的法律方法論提供了新的發(fā)展機(jī)遇。學(xué)界對此也開展了諸多研究。例如，季衛(wèi)東指出，推動實用的法解釋學(xué)發(fā)展是大勢所趨，中國正在迎來一個“解釋者的時代”。①季衛(wèi)東:《法解釋學(xué)大有發(fā)展》，《東方法學(xué)》2011年第3期?！斗▽W(xué)》2011年第8期推出“我國法律體系形成后司法的責(zé)任和使命”。《時代法學(xué)》2011年第3期推出了陳金釗主持的“法治的方法論時代”系列筆談。②此外，相關(guān)論文還有陳金釗:《法治論者的思想掙扎》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2011年第3期、《法治信念的危機(jī)與法治論者的姿態(tài)》，《法學(xué)論壇》2011年第1期。此外，還有學(xué)者從社會管理創(chuàng)新的角度分析了法律方法的重要意義。③葛洪義:《社會管理創(chuàng)新與法律方法》，《法學(xué)》2011年第10期。此外，也有人在研究了法律方法的語境悖論。④姚貝、秦強(qiáng):《法律方法的法治價值與話語悖論》，《法律適用》2011年第12期?？傊?，中國法律體系形成這一背景，彰顯出法律方法論在中國研究的重要時代意義與價值，其影響至為深遠(yuǎn)。

在此背景下，2011年度，學(xué)者們就范圍廣泛的問題，對法律方法論做了整體研究。如，有學(xué)者指出中國古代所運(yùn)用的法律方法帶有整體性的特征。⑤陳銳:《宋代的法律方法論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。在當(dāng)代，以規(guī)則為主的法律體系中，司法運(yùn)用法條和法典為常態(tài)。有學(xué)者對“法條”(規(guī)則)給予了特別的關(guān)注。⑥王國龍:《捍衛(wèi)法條主義》，《法律科學(xué)》2011年第4期。當(dāng)然，這種法條并非完全概念法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的僵化法條，也應(yīng)當(dāng)是與時俱進(jìn)的新型法條主義。⑦劉星:《中國早期左翼法學(xué)的遺產(chǎn)——新型法條主義如何可能》，《中外法學(xué)》2011年第3期。在微觀層次上，法律規(guī)則和原則通過法律方法論的司法運(yùn)用是學(xué)者們研究的重點。就規(guī)則來說，有學(xué)者區(qū)分了司法規(guī)則和法律規(guī)則，前者的裁判規(guī)范效力優(yōu)先。⑧王杏飛等:《論我國司法規(guī)則的效力》，《政治與法律》2011年第1期。還有學(xué)者以案例的方式說明了法律規(guī)則的確定性及其局限。⑨孟勤國:《法律規(guī)則的確定性及其局限》，《法學(xué)評論》2011年第5期。法律及其規(guī)則的確定性也是人類應(yīng)對社會生活復(fù)雜性與變化性的“適應(yīng)性機(jī)制”，是一種“法律之道”。10周少華:《法律之道:在確定性與靈活性之間》，《法律科學(xué)》2011年第4期?；诜梢?guī)則，還有研究者構(gòu)建了“要件審判九步法”。11鄒碧華:《要件審判九步法及其基本價值》，《人民司法》2011年第3期;陳婷婷等:《推行要件審判九步法的調(diào)查報告》，《人民司法》2011年第3期。就原則的司法運(yùn)用來說，有學(xué)者認(rèn)為，其適用要滿足事實條件和推理條件。12齊曉霞等:《淺析成文法背景下法律原則的適用》，《東岳論叢》2011年第5期;李鑫:《法律原則的適用方式:類型化之研究》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。作為總結(jié)，法律方法論主要包括法學(xué)理論方法與法學(xué)實踐方法。13吳慶寶:《運(yùn)用裁判方法規(guī)范裁判標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2011年第1期。在構(gòu)建法律方法體系時，我們應(yīng)當(dāng)吸收大陸法系的經(jīng)驗，從科學(xué)主義轉(zhuǎn)向人文主義。14魏建國:《大陸法系方法論的科學(xué)主義誤區(qū)與人文主義轉(zhuǎn)向》，《法學(xué)評論》2011年第1期。

針對法律方法在國內(nèi)研究的發(fā)展進(jìn)程，有學(xué)者認(rèn)為，我國法律方法論研究在理念上大體經(jīng)歷了從封閉性到開放性的轉(zhuǎn)變過程，法律方法的證立功能也日益受到重視。15侯學(xué)勇:《法律是封閉的還是開放的?》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。實際上，我們一直通過包括本法律方法論研究年度報告在內(nèi)的形式，對我國法律方法論研究狀況本身進(jìn)行研究。我們推出《中國法律方法論研究報告》(陳金釗等著，北京大學(xué)出版社即將出版)，即是這方面成果的一個集中展現(xiàn)。

近年來，最高人民法院一直在倡導(dǎo)能動司法(或司法能動)，將其用于指導(dǎo)司法實踐。和去年一樣，2011年能動司法依然是法律方法理論研究中的熱點問題。16婁正前:《訴求與回應(yīng):當(dāng)今中國能動司法的理論與實踐》，北京:法律出版社，2011年;公丕祥、安東主編:《人民法院能動司法制度建設(shè)初探》，北京:人民法院出版社，2011年;最高人民法院編寫組:《當(dāng)代中國能動司法》，北京:人民法院出版社，2011年。有學(xué)者認(rèn)為，能動司法是指司法主體主動采取多種手段解決法律糾紛的一系列司法活動的總稱，17姚莉:《當(dāng)代中國語境下的“能動司法”界說》，《法商研究》2011年第1期。具有深厚的基礎(chǔ)。18李輝:《論司法能動主義的基礎(chǔ)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期;李輝:《司法能動主義與我國的能動司法》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。還有學(xué)者繼續(xù)從比較視野中分析能動司法。19萬巍:《司法能動主義的理論源流》，《理論界》2011年第5期;劉練軍:《比較法視野下的司法能動》，《法商研究》2011年第3期。對能動司法在中國司法語境下的處境，有學(xué)者給予了肯定態(tài)度，20吳英姿:《風(fēng)險時代的秩序重建與法治信念》，《法學(xué)論壇》2011年第1期。楊建軍:《中國能動司法理論的憲政邏輯》，《法學(xué)論壇》2011年第1期。但是，也有學(xué)者對能動司法表達(dá)了一些憂慮。①陳金釗:《“能動司法”及法治論者的焦慮》，《清華法學(xué)》2011年第3期。還有學(xué)者進(jìn)行了綜合反思。②方樂:《能動司法的模式與方法》，《法學(xué)》2011年第1期;方樂:《當(dāng)下中國能動司法的知識反思》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2011年第3期。無論如何，不能拋開法律的規(guī)則和程序來片面地追求社會效果。③陳金釗:《難以踐行的誓言》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第5 6期。在法律方法論研究中，需要對能動司法理念保持一定克制。

二、法律修辭與法律語言

在2011年法律方法論研究的一個突出特點是重視法律修辭(學(xué))。這集中表現(xiàn)在連續(xù)召開了兩屆全國法律修辭學(xué)研討會。從總體上來說，法律修辭學(xué)是近些年法律方法中“知識增長”的亮點之一，法律修辭方法是實現(xiàn)司法公正的路徑。④陳金釗:《法律修辭方法與司法公正實現(xiàn)》，《中山大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第5期。修辭自古以來就有褒貶不一的評價，中國春秋戰(zhàn)國時期的修辭傳統(tǒng)，與古希臘的修辭傳統(tǒng)一致，關(guān)注的是口語交流，并集中關(guān)注政治法律問題。中國的修辭傳統(tǒng)在不同的政治社會環(huán)境和權(quán)力關(guān)系中發(fā)生、衍生和演變，⑤蘇力:《修辭學(xué)的政法家門》，《開放時代》2011年第2期;孫光寧:《法律修辭的兩重層次及其啟示》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。如果我們把注意力從“修辭學(xué)之實踐”轉(zhuǎn)向“實踐之修辭學(xué)”的話，意見、意見沖突和謬誤能通過修辭學(xué)達(dá)到理解和溝通的可能之途。⑥舒國瀅:《西方古代修辭學(xué):辭源、主旨與技術(shù)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。從學(xué)術(shù)譜系的角度來看，法律修辭學(xué)、法律辯證法和法律邏輯的互動發(fā)展，表明一種全面的法律論證理論有必要反映這三個學(xué)科的不同視角和規(guī)范。⑦武宏志:《論式:修辭學(xué)、辯證法和邏輯學(xué)的關(guān)系紐結(jié)》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第5期。法治建設(shè)需要的是法理修辭而不是過度的政治修辭。法治修辭應(yīng)該代替政治修辭。⑧陳金釗:《法治時代的中國法理學(xué)》，《學(xué)習(xí)與探索》2011年第3期;陳金釗:《法治時代法律的位置》，《法學(xué)》2011年第2期。還有學(xué)者將論題學(xué)法學(xué)納入研究范疇，⑨舒國瀅:《走近論題學(xué)法學(xué)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。這方面的成果在國內(nèi)極少，但頗具研究價值。

此外，還有很多學(xué)者對司法過程中法律修辭學(xué)的運(yùn)用方法做了研究。如，法律修辭對司法過程有著重要意義，10孫光寧:《司法中的修辭因素及其意義》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2011年第2期;孫光寧:《法言法語的修辭功能》，載陳金釗、謝暉主編《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。現(xiàn)代司法判決體現(xiàn)民主原則要求實現(xiàn)“說者”與“聽者”之間的角色轉(zhuǎn)換。11聶長建:《“說者”與“聽者”角色轉(zhuǎn)換》，《政法論壇》2011年第2期;彭中禮:《司法判決說服性的修辭學(xué)審視》，《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。除了以上對司法過程的宏觀作用，法律修辭也滲透在司法過程中的很多微觀環(huán)節(jié)上，典型的如判決書中的消極修辭和積極修辭。12孫光寧:《判決書寫作中的消極修辭與積極修辭》，《法制與社會發(fā)展》2011年第3期。另有研究以個案判決書為素材，分析了司法裁決證立過程中的修辭現(xiàn)象。13厲盡國:《司法裁決證立過程中的法律修辭》，《北方法學(xué)》2011年第1期;武飛:《論修辭論證的適用場景》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年。還有學(xué)者針對判決書上網(wǎng)14徐亞文等:《法律修辭、語言游戲與判決合法化》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第1期。和法律中的隱喻問題15劉風(fēng)景:《法律隱喻的原理與方法》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第5期。立法中比喻現(xiàn)象的研究，參見史彤彪:《法律的比喻賞析和研究》，《政治與法律》2011年第8期。，從修辭視角進(jìn)行了分析。

與法律修辭學(xué)密切相關(guān)的法律語言學(xué)，16陳永禹:《語言學(xué)與修辭學(xué):關(guān)聯(lián)與互動》，《當(dāng)代修辭學(xué)》2011年第2期。也受到了一定關(guān)注。有人認(rèn)為，法律語言的專業(yè)性與受眾的通俗性需求存在著沖突。法律語言的易讀性傳播，就是將法律語言從形式語言“解碼”為日常語言，使法律語言嵌入“生活形式”，回到賴以生存的、具體的生活形式，通過對不同法律語言游戲的生活形式進(jìn)行對比分析，使統(tǒng)一的專業(yè)術(shù)語與人們不同的生活形式對接，獲得它原本的含義。17鄭金雄:《易讀性傳播:法律傳播中的語言解碼與理解》，《政法論壇》2011年第6期。歷史上已經(jīng)有相關(guān)法典為我們運(yùn)用法律語言確定法律規(guī)范提供了范例，18宋北平:《〈秋審條款〉語言表述之借鑒》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。當(dāng)代法律理論中還有很多新詞有待研究。19崔軍民:《萌芽期的現(xiàn)代法律新詞研究》，北京:中國社會科學(xué)出版社，2011年。還有學(xué)者認(rèn)為，引入域外法律概念時的本土化問題是比較法律研究和法律制度借鑒中最為基本的環(huán)節(jié)。在將域外概念本土化時，需要在精確把握概念含義的基礎(chǔ)上，用恰當(dāng)?shù)谋就琳Z言來表達(dá)，以避免不必要的誤解。①王宏軍:《論域外法律概念的本土化表達(dá)》，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2011年第3期。法律語言的本質(zhì)特征集中體現(xiàn)在立法語言中，通觀我國法律條文的語言表述，法律語言區(qū)別于其他語言的本質(zhì)特征當(dāng)為嚴(yán)謹(jǐn)性。從詞、句和修辭等維度進(jìn)一步論證，法律語言的本質(zhì)特征也當(dāng)為嚴(yán)謹(jǐn)性。②羅士俐:《法律語言本質(zhì)特征的批判性分析》，《北方法學(xué)》2011年第4期;楊興培:《刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)使用通識性語言》，《法治研究》2011年第9期;宋北平:《法律語言規(guī)范化研究》，北京:法律出版社，2011年。

此外，學(xué)者們的研究更多地是對司法過程中的法律語言運(yùn)用進(jìn)行了分析。例如，有學(xué)者認(rèn)為法庭話語包含機(jī)構(gòu)話語、權(quán)勢話語、策略話語和社會話語。庭審的特殊語境、言語角色、認(rèn)知心理及文化背景決定了其話語的順應(yīng)性。對中西方法庭話語的順應(yīng)策略進(jìn)行研究，可以豐富法律語言，促進(jìn)庭審全面審查、認(rèn)定案件事實并正確適用法律。③陳劍敏:《順應(yīng)論視閾中的中英法庭話語研究》，《山東社會科學(xué)》2011年第8期;陳劍敏:《中英法律語言模因研究》，《東岳論叢》2011年第6期;呂萬英:《法庭話語權(quán)力研究》，北京:中國社會科學(xué)出版社，2011年。在司法程序中，過程控制是問語控制的重要方式，其信息流動規(guī)律值得研究。庭審問答過程控制的理論框架說明過程控制的種類，它用法律語篇信息成分分析方法在句際層面分析了其中的信息流動現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)“過程”、“個體”和“環(huán)境”信息成分的流動使語篇信息得到增生，信息流向得到控制。④杜金榜:《庭審問答過程控制中的信息流動》，《上海外國語大學(xué)學(xué)報》2011年第2期。還有學(xué)者通過個案分析了語言證據(jù)的認(rèn)證問題⑤王潔:《語言證據(jù)的分析認(rèn)證與司法應(yīng)用》，《當(dāng)代修辭學(xué)》2011年第2期。以及判決語體的歷史流變。⑥田荔枝:《我國判詞語體流變研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2011年?？傊梢?，法律修辭學(xué)和法律語言學(xué)的研究成為本年度法律方法論特別關(guān)注的內(nèi)容，是法律方法論自身體系擴(kuò)展和提升的重要標(biāo)志。這有助于提升法律方法論研究的層次。

三、法律方法在司法實踐中的運(yùn)用

法律方法在司法過程中的運(yùn)用，是法律方法論研究所關(guān)注的基本問題之一。對此，學(xué)者們做了比較豐富的研究。有學(xué)者對近十年的法律適用問題進(jìn)行了階段性總結(jié):最高法院對全國人大及其常委會的法律進(jìn)行的司法解釋，成為法院適用法律的準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)合發(fā)布的解釋(規(guī)章)并不具有實用性，地方性法規(guī)的適用余地也十分有限。法院經(jīng)歷了從強(qiáng)調(diào)程序正義到調(diào)解的復(fù)興以及提出能動司法的司法政策。⑦呂芳:《中國法院10年(2000 2010年)法律適用問題探討》，《法學(xué)》2011年第7期。在法律適用的發(fā)展趨勢中，法律方法是有效的約束機(jī)制，⑧房文翠等:《法律適用的內(nèi)在約束力研究》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期;姜世波:《比較法方法在司法過程中的適用》，《法律適用》2011年第9期。而運(yùn)用法律方法適用法律的基本內(nèi)容之一就要具體區(qū)分“法律問題”和“事實問題”。⑨陳杭平:《“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分》，《中外法學(xué)》2011年第2期。除了積極運(yùn)用法律方法之外，司法過程中法律適用需要注意的問題還有很多。例如，平衡藝術(shù)和說理藝術(shù)。10聶長建、李國強(qiáng):《司法判決有效性的平衡藝術(shù)和說理藝術(shù)》，《理論與現(xiàn)代化》2011年第2期。

在法律適用中，疑難案件需要特殊對待。對此有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)下中國司法場域里的難辦案件處理術(shù)，則更多表現(xiàn)為一種知識的公共實踐。這種知識的公共實踐不僅會強(qiáng)化國家對于基層社會的治理與控制，而且也有利于公民社會與公共生活的整體建構(gòu)。11方樂:《司法知識及其形態(tài)變遷的社會邏輯》，《法律科學(xué)》2011年第2期。而在疑難案件的決策中，總是存在著法官的隱性決策。12郭琳佳:《判決的背后:難辦案件中法官隱形決策的正當(dāng)化研究》，《法律適用》2011年第10期。還有學(xué)者細(xì)致分析了直覺在疑案裁判中的功能。13陳林林:《直覺在疑案裁判中的功能》，《浙江社會科學(xué)》2011年第7期。

從中國司法實踐中所面臨的難辦案件中可以看到，社會關(guān)系中的“人情”因素對判決的形成有著重要影響，學(xué)者們對此也展開了研究。在古代，往往出現(xiàn)“以情曲法”的情況。①汪雄濤:《“情法兩盡”抑或是“利益平衡”》，《法制與社會發(fā)展》2011年第1期;潘宇:《明清州縣審判中的“人情因素”》，《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。這種判決方式被概括為“情判”。②劉軍平:《略論“情判”的價值取向》，《求是學(xué)刊》2011年第3期。面對以上的困境，應(yīng)當(dāng)做出選擇是立法的人本化，司法的人性化，執(zhí)法的文明化。③劉道紀(jì):《法律內(nèi)的天理人情》，《政法論壇》2011年第5期。

從難辦案件的應(yīng)對和處理中，可能看到當(dāng)下中國司法所面臨的情勢，這就涉及到法律適用的外部環(huán)境問題。有學(xué)者分析了民眾、媒體、為政者和司法官四個主體及其相互間的角力關(guān)系，認(rèn)為司法的政治力學(xué)現(xiàn)象是應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制的。④孫笑俠:《司法的政治力學(xué)》，《中國法學(xué)》2011年第2期。我國司法改革應(yīng)從提高當(dāng)事人程序參與的實效性等方面，來預(yù)防社會與司法疏離危險的發(fā)生。⑤陶世祥:《司法“零距離”何以可能?》，《政法論壇》2011年第5期。在我國法律運(yùn)行實際中，法律方法及其司法適用要面臨這些較為復(fù)雜的法外因素的影響，這就需要通過研究予以認(rèn)真對待。

四、案例指導(dǎo)制度

2010年11月，最高人民法院正式出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確了在全國范圍內(nèi)具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。這對于司法實踐來說有著相當(dāng)重要的影響，其中也涉及到不少法律方法論的內(nèi)容，學(xué)者們對此也做了諸多研究。

就案例指導(dǎo)制度建立的原因而言，有學(xué)者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度具有多種意義和價值。⑥魏勝強(qiáng):《為判例制度正名》，《法律科學(xué)》2011年第3期;武樹臣:《激活判例機(jī)制，提升司法權(quán)威》，《河北法學(xué)》2011年第3期;丁俊峰:《關(guān)于我國再審案例指導(dǎo)制度的價值分析》，《法律適用》2011年第2期;康為民:《中國特色社會主義司法制度的自我完善》，《法律適用》2011年第8期。其實，在案例指導(dǎo)制度正式建立之前，已經(jīng)存在著某些類似的制度，學(xué)者們也對此進(jìn)行了關(guān)注。例如他們研究了審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題、⑦馮文生:《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，《清華法學(xué)》2011年第3期。最高人民法院公報案例⑧陳越峰:《公報案例對下級法院同類案件判決的客觀影響》，《中國法學(xué)》2011年第5期;林學(xué)飛:《淺析最高人民法院公報刑事案例的裁判摘要》，《法治研究》2011年第5期;劉風(fēng)景:《試析判例影響的強(qiáng)度》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2011年第1期。等。

由于案例指導(dǎo)制度在我國已有一定的實踐，學(xué)者們的研究也逐漸轉(zhuǎn)向該制度運(yùn)行中可能出現(xiàn)的問題。例如，在行政法中，創(chuàng)制行政判例的主體應(yīng)該只限于最高人民法院。法律解釋最終歸宿點應(yīng)該以判例這樣的載體出現(xiàn)。⑨張弘:《行政判例制作中的法律解釋》，《北方法學(xué)》2011年第3期。而要將案例指導(dǎo)制度真正落實，法律解釋的各種方法必須得到很好地適用。10陳金釗:《案例指導(dǎo)制度下的法律解釋及其意義》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第4期。對于指導(dǎo)性案例的確立、制作及其效力，學(xué)者們也進(jìn)程了比較深入的研究。11宋曉:《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，《法學(xué)研究》2011年第4期;李友根:《論指導(dǎo)性案例的約束力范圍》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第4期等。當(dāng)然，面對著案例指導(dǎo)制度，也有學(xué)者表達(dá)了一定的憂慮。12吳英姿:《謹(jǐn)防案例指導(dǎo)制度可能的“瓶頸”》，《法學(xué)》2011年第9期;胡玉鴻:《面對案例指導(dǎo)制度的憂慮》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第4期;吳英姿:《案例指導(dǎo)制度能走多遠(yuǎn)?》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第4期。面對著復(fù)雜的社會形勢，單一的司法制度無法獨善其身，對案例指導(dǎo)制度的肯定也應(yīng)當(dāng)是有限度的、謹(jǐn)慎的。

五、對傳統(tǒng)法律方法的研究

(一)法律發(fā)現(xiàn)

一般來說，司法中運(yùn)行的首要方法是法律發(fā)現(xiàn)，這種方法可以避免法律被誤解和誤用。13陳金釗:《拯救被誤解、誤用的法律》，《法律適用》2011年第2期。法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的主要場域，除了制定法之外，民間法成為學(xué)者們所關(guān)注的法律發(fā)現(xiàn)的對象。在2011年度相關(guān)研究中，學(xué)者們也延續(xù)著民間法與法律方法相結(jié)合的研究進(jìn)路。

就民間法的法律地位來說，有學(xué)者認(rèn)為，既可以被法官直接援引作為裁判規(guī)范，也可以被法官作為構(gòu)造裁判規(guī)范的“原材料”加以運(yùn)用。①孫光寧:《民間法源的權(quán)威:基于判決的可接受性》，《寧夏社會科學(xué)》2011年第1期。民間法進(jìn)入司法領(lǐng)域，在我國早已有之，②眭鴻明:《清末民初民俗習(xí)慣的社會角色及法律地位》，《法律科學(xué)》2011年第4期;韓偉:《習(xí)慣法視野下中國古代“親鄰之法”的源起》，《法制與社會發(fā)展》2011年第3期。在中國傳統(tǒng)司法中是直接適用民間法，把民間習(xí)俗當(dāng)作“法”來對待的。③陳會林:《人情:傳統(tǒng)司法適用民間法的進(jìn)路》，《北方法學(xué)》2011年第2期。對于民俗習(xí)慣對當(dāng)下中國司法實踐的意義，學(xué)者們也給了比較充分的肯定。④劉作翔:《傳統(tǒng)的延續(xù):習(xí)慣在現(xiàn)代中國法制中的地位和作用》，《法學(xué)研究》2011年第1期;厲盡國:《論民俗習(xí)慣之民商法法源地位》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第6期;張洪濤:《法律必須認(rèn)真對待習(xí)慣》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。

對于司法過程中如何適用民間法，學(xué)者們也給出了各自的解讀。有學(xué)者具體區(qū)分了習(xí)慣和習(xí)慣法。⑤胡興東:《習(xí)慣還是習(xí)慣法:習(xí)慣在法律體系中形態(tài)研究》，《東方法學(xué)》2011年第3期。就具體運(yùn)行機(jī)制而言，民間規(guī)范的司法適用，要堅持民間規(guī)范的活動性、可接受性、可訴性、對主體權(quán)利義務(wù)的分配性以及合理性等基本前提。⑥謝暉:《論民間規(guī)范司法適用的前提和場域》，《法學(xué)論壇》2011年第3期;謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2011年。此外，民間法司法運(yùn)用還應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的制度建設(shè)。⑦張曉萍:《民間法司法運(yùn)用的制度建設(shè)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第5期;王慶豐:《民俗習(xí)慣司法適用的原則、重點和方法》，載王利明主編:《判解研究》(2010年第4輯)，北京:人民法院出版社，2011年;公丕祥主編:《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實踐》，北京:法律出版社，2011年。其中，法官借助于“法的確信”這個概念為適用習(xí)慣規(guī)范判決案件尋找正當(dāng)性。⑧王林敏:《論習(xí)慣法中的“法的確信”》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第1期。有學(xué)者還專門針對具體的民族習(xí)慣法及其與國家制定法的關(guān)系做了研究。⑨龍大軒等:《羌族民事習(xí)慣法與國家制定法的沖突與和合》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第1期;張文顯:《我們需要怎樣的習(xí)慣法研究?》，《法制與社會發(fā)展》2011年第3期。還有學(xué)者在更為宏大的視野中指出，習(xí)慣法在中國也可能從邊緣走向中心。10張洪濤:《邊緣抑或中心:大歷史視野中的習(xí)慣法命運(yùn)研究》，《法學(xué)家》2011年第4期。除了關(guān)注將民間法作為法律淵源之外，學(xué)者的研究還包括一些其他法律淵源，包括法學(xué)通說11姜濤:《認(rèn)真對待法學(xué)通說》，《中外法學(xué)》2011年第5期。和政策等。

(二)法律解釋與法律論證

法律解釋是法律方法的傳統(tǒng)研究領(lǐng)域之一，這里大致從宏觀和微觀兩個方面進(jìn)行介紹。從宏觀方面來說，法律解釋對權(quán)利和權(quán)力的擴(kuò)張都能夠進(jìn)行有效限制。12陳金釗:《法律解釋學(xué)》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2011年。法律解釋是一門追求現(xiàn)代性的學(xué)問。13李娥、姜福東:《法律解釋的現(xiàn)代性及其特征》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第5期。法律解釋的目標(biāo)有多種，法律解釋是且僅是對法律文本公開性內(nèi)容的重述。14宋小海:《程序自然法視域中法律解釋的任務(wù)》，《浙江社會科學(xué)》2011年第6期。

從微觀方面來說，學(xué)者們對法律解釋的各種具體方法展開了細(xì)致的研究，包括類推解釋15侯菁茹:《類推解釋及其系屬性研究》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2011年第5期。、社會學(xué)解釋方法16袁春湘:《社會學(xué)解釋方法在案件裁判中的運(yùn)用》，《法律適用》2011年第11期。和體系解釋方法17陳金釗:《“依法”標(biāo)簽下錯誤思維及其校正》，《法律適用》2011年第7期。等。還有學(xué)者對法律解釋自身進(jìn)行了反思。例如，有學(xué)者認(rèn)為，法律一旦解釋就會產(chǎn)生意義的流變，法律人的“自由”選擇余地太大。18陳金釗:《解釋對法治造成的創(chuàng)傷及其彌合》，《山東社會科學(xué)》2011年第3期。只有在證立的意義上，法律解釋(方法)才具有證立某個解釋結(jié)果是否正確的功能。19侯學(xué)勇:《解釋能夠保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用嗎?》，《政治與法律》2011年第7期。從法律論證的理論研究來說，有學(xué)者從法學(xué)流派的角度對法律論證進(jìn)行了分析。①賓凱:《社會系統(tǒng)論對法律論證的二階觀察》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第6期;謝小瑤:《法律約束、個案正義與司法論證》，《環(huán)球法律評論》2011年第2期。另外，司法實踐也對法律論證提出了各種要求，客觀性就是其中之一。②王曉:《法律論證客觀性的尋求》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第1期。還有學(xué)者專門就類推論證進(jìn)行了研究。③雷磊:《類比法律論證:以德國學(xué)說為出發(fā)點》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2011年?？傮w上看，本年度法律論證理論的成果較之于以往偏少。

(三)法律推理與利益衡量

作為保證司法判決合法性的邏輯手段，法律推理一直受到法律方法論研究者的關(guān)注。因為通過法律推理可以促進(jìn)理性司法。④韓登池:《司法理性與理性司法》，《法學(xué)雜志》2011年第2期。有學(xué)者對中國古代司法判決中法律推理的情況進(jìn)行了細(xì)致分析。⑤夏婷婷:《論〈龍筋鳳髓判〉中對案件事實的推理方法》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期;陳新宇:《比附與類推之辨》，《政法論壇》2011年第2期。還有學(xué)者對形式推理在司法過程中的運(yùn)用進(jìn)行了反思。⑥聶長建:《從概念涵攝到類型歸屬》，《西北師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第4期。除了形式推理之外，實質(zhì)推理也很重要，必須要以此為核心來重塑司法推理體系。⑦強(qiáng)昌文等:《實質(zhì)法律推理于司法過程中的定位》，《法學(xué)評論》2011年第5期。

司法過程總是涉及到利益的分配，利益衡量方法也成為法律方法中重要的內(nèi)容。有學(xué)者分析了其源流。⑧余凈植:《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對中國法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期;劉作翔:《利益平衡在司法中的適用領(lǐng)域和范圍》，《法律適用》2011年第5期。更多的學(xué)者從微觀的部門法層次上具體討論了利益衡量方法的運(yùn)用。例如民事疑難案件⑨楊力:《民事疑案裁判的利益衡量》，《法學(xué)》2011年第1期。、具體民事權(quán)利的司法判斷10熊靜波:《利益衡量抑或要件思考》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。、行政法中的個人信息權(quán)制度11齊愛民等:《論利益平衡視野下的個人信息權(quán)制度》，《法學(xué)評論》2011年第3期。和社會保障行政行為審查制度12裴蓓:《論利益衡量方法在社會保障行政行為審查中的運(yùn)用》，《行政法學(xué)研究》2011年第3期。等。此外，對于漏洞補(bǔ)充13吳丙新:《法律漏洞補(bǔ)充理論的三個基本問題》，《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。等法律方法，在本年度也有學(xué)者給予關(guān)注。

六、法律方法教育與教學(xué)

隨著法律方法論研究的深入，相關(guān)法學(xué)教育問題日益受到重視。2011年12月在上海舉行的第六屆全國法律方法論壇的主題就是“法律方法暨法律方法教學(xué)”。2011年度，法律方法論教材面世。14王利明:《法律解釋學(xué)》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2011年。這表明，在經(jīng)過一定學(xué)術(shù)研究積淀之后，我們需要、也能夠向法科學(xué)生灌輸方法論意識，以提升其法律思維以及適應(yīng)司法實踐工作的能力。

就法律方法教學(xué)而言，案例教學(xué)法是學(xué)者們研究的重點內(nèi)容。就案例研究而言，有學(xué)者認(rèn)為，案例研究區(qū)別于一般的案例分析，旨在透過案例總結(jié)與提升其中蘊(yùn)含的部門法規(guī)則或法理問題。從研究所涉及的案例數(shù)量而言，有個案、類型化和整體性三種案例研究方法;從研究的視角而言，有部門法學(xué)、法理學(xué)和法社會學(xué)的三種案例研究方法。在我國法學(xué)發(fā)展和法治建設(shè)的時代背景下，案例研究應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)研究的重要方法。15李友根:《論案例研究的類型與視角》，《法學(xué)雜志》2011年第6期。還有學(xué)者以部門法為例探討了案例教學(xué)法的設(shè)計與實施。16顧功耘等:《“商事案例實訓(xùn)教學(xué)法”之設(shè)計與實施》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。有人探討了中國案例教學(xué)法的問題與出路。17苗文龍:《事例教學(xué)法還是判例教學(xué)法?》，載葛洪義主編《法律方法與法律思維》(第7卷)，北京:法律出版社，2011年。就法學(xué)教育的整體而言，通過法律方法培養(yǎng)法律思維是主要目標(biāo)，以此為基礎(chǔ)可以解決其與司法考試的緊張關(guān)系:只有實現(xiàn)從以“法律知識傳授和考查為中心”向以“法律思維培養(yǎng)和測試”為中心的轉(zhuǎn)變，堅持素質(zhì)教育與職業(yè)教育并重過程中的“兩點論”與“重點論”的辯證統(tǒng)一，注意發(fā)揮法律思維的包容性優(yōu)勢，推進(jìn)法學(xué)教育和司法考試從形式到內(nèi)容的全面改革，才能真正實現(xiàn)二者關(guān)系的良性互動和改良，達(dá)到法學(xué)教育與司法考試同中有異的目標(biāo)。①梁開銀:《法律思維:法學(xué)教育與司法考試的契合點》，《法學(xué)評論》2011年第4期。有人認(rèn)為，就法律方法傳授的對象而言，法官應(yīng)當(dāng)成為首當(dāng)其沖的目標(biāo)。②吳光榮:《案例教學(xué)在法學(xué)教育和法官培訓(xùn)中的作用》，載葛洪義主編《法律方法與法律思維》(第7卷)，北京:法律出版社，2011年。總之，法律方法論教學(xué)及教材建設(shè)方面，還需進(jìn)行更多研究，目前研究還有諸多不足。

七、結(jié)語

2011年度，法律方法論依然保持了較多數(shù)量與較高質(zhì)量的學(xué)術(shù)產(chǎn)出，尤其是，法律修辭學(xué)和法律語言學(xué)受到了學(xué)者們更多的關(guān)注。傳統(tǒng)法律方法研究開始越來越讓位于貼近我國法律運(yùn)行實踐的法律方法論研究。另外一個發(fā)展趨勢是，隨著研究的深入，法律方法的教學(xué)開始受到重視。這本身即是對法律方法論研究的擴(kuò)展與延伸?？傊?，在中國特色社會主義法律體系已形成的背景下，司法問題受到了越來越多的關(guān)注。以此為研究視域的法律方法論也將獲得更大的發(fā)展。當(dāng)然，面對這種有利的時代機(jī)遇，研究者依然需要積跬步以至千里，因為實現(xiàn)法律方法論本土化和實踐化的路程依然任重而道遠(yuǎn)。