周金鵬

在海關(guān)執(zhí)法實(shí)踐中存在一些特殊的情況，海關(guān)對(duì)有關(guān)貨物、物品、違法所得、運(yùn)輸工具、特制設(shè)備等應(yīng)當(dāng)予以沒收，但由于當(dāng)事人無法確定等特殊原因，無法根據(jù) 《行政處罰法》的規(guī)定作出沒收的行政處罰但又不能發(fā)還當(dāng)事人。《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》 （以下簡稱 《條例》）第62條確立的收繳制度很好地解決了這些特殊情形下長期困擾海關(guān)的執(zhí)法難題，是 《條例》的一大創(chuàng)新和突破。雖然 《條例》從行政法規(guī)層面賦予了海關(guān)的收繳處理權(quán)，但要在海關(guān)執(zhí)法實(shí)踐中充分發(fā)揮收繳制度的功用，必須對(duì)收繳的性質(zhì)、適用范圍、操作程序等從理論和實(shí)踐層面予以厘清。筆者擬結(jié)合執(zhí)法實(shí)踐，從收繳的行政法律性質(zhì)、適用范圍的視角對(duì)收繳制度做一探討，以期起到規(guī)范執(zhí)法行為的目的。①在 《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》中，“收繳”一詞出現(xiàn)八次，分別在61條、62條、63條中。其中第61條和第63條使用的是 “收繳罰款”的表述，實(shí)質(zhì)上是行政處罰的執(zhí)行措施，不在本文探討范圍之內(nèi)。本文主要是就 《條例》第62條規(guī)定的收繳制度進(jìn)行探討。

一、收繳的法律性質(zhì)

關(guān)于 《條例》中規(guī)定的收繳制度的法律性質(zhì)，一直有幾種不同的觀點(diǎn)。目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，收繳不是行政處罰，而是一種行政強(qiáng)制措施。《海關(guān)收繳操作規(guī)程 （暫行）》 （署緝發(fā) 〔2005〕414號(hào)）規(guī)定：“海關(guān)收繳系一種強(qiáng)制性的具體行政行為，但不屬于行政處罰，不受 《行政處罰法》第29條關(guān)于處罰時(shí)效的限制。”至于何謂 “強(qiáng)制性的具體行政行為”，大多數(shù)觀點(diǎn)將之解讀為一種行政強(qiáng)制措施，也即認(rèn)為收繳屬于行政強(qiáng)制措施的范疇。②賈小寧、周艷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)》，中國海關(guān)出版社2005年版，第105頁。有的學(xué)者認(rèn)為，收繳是對(duì)違法行為或非法財(cái)物的一種行政制裁行為，是一種非模式化具體行政行為。③葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第219頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為，收繳是可以對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者其他物品做出臨時(shí)控制占有或最終處分的行政決定，④賈小寧、周艷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)》，中國海關(guān)出版社2005年版。即收繳是一種行政決定。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，收繳這種處理方式完全符合行政處罰的六個(gè)主要特征，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于 “行政處罰”，作出這種處理決定，必須嚴(yán)格執(zhí)行 《行政處罰法》的規(guī)定，在經(jīng)過立案、調(diào)查、審理等辦案程序，并充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)、陳述申辯權(quán)的基礎(chǔ)上才能作出。⑤勵(lì)志斌：《〈處罰實(shí)施條例〉適用中的若干問題研究》，海關(guān)總署政法司網(wǎng)頁，http：//10.99.35.192/zfs/news/new。

歸納起來，關(guān)于收繳的法律性質(zhì)的爭論主要集中于收繳是否屬于行政處罰，如果不屬于行政處罰，是屬于行政強(qiáng)制措施，還是屬于其他具體行政行為。筆者試著從行政強(qiáng)制措施與行政處罰的涵義和特征入手，進(jìn)而分析收繳制度的法律性質(zhì)定位。

（一）收繳與行政強(qiáng)制措施

認(rèn)為收繳是一種強(qiáng)制性的具體行政行為，實(shí)質(zhì)上就是將收繳作為行政強(qiáng)制的一種表現(xiàn)形式。根據(jù)主流的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)以及 《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，該觀點(diǎn)認(rèn)為收繳要么是行政強(qiáng)制措施，要么是行政強(qiáng)制執(zhí)行。其中，行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或者由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或者其組織，依法強(qiáng)制其履行義務(wù)的行為。從定義可以看出，收繳可以作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的基礎(chǔ)行為，其顯然不屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。

那么，收繳是否是行政強(qiáng)制措施呢？行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政管理的過程中，為了保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，依法對(duì)公民人身自由進(jìn)行暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)實(shí)施暫時(shí)性控制的措施。因此，筆者認(rèn)為，收繳不屬于行政強(qiáng)制措施，原因如下：1.收繳是對(duì)所有權(quán)的最終處分行為，使相對(duì)人對(duì)該部分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)消滅；而行政強(qiáng)制措施是對(duì)相對(duì)人權(quán)益 （特別是財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和處分權(quán)）的臨時(shí)限制，是限權(quán)性行為。2.收繳具有顯而易見的制裁性，其適用的直接法律后果是相對(duì)人所有權(quán)的喪失；而行政強(qiáng)制措施是對(duì)一種權(quán)利的臨時(shí)約束，是以實(shí)現(xiàn)某一行政目標(biāo)為直接目的，不是以制裁違法為直接目的，具有非制裁性。3.收繳是一種終局性的、獨(dú)立的具體行政行為，其不是為了實(shí)施某種其他行為而進(jìn)行的中間行為或過渡行為。如收繳違禁物品，收繳行為的做出就表明該行政行為已經(jīng)完畢，表達(dá)了行政主體對(duì)該財(cái)物的最終處理。行政強(qiáng)制措施具有臨時(shí)性，行政強(qiáng)制措施是一種中間行為、過渡行為，是為了保障其他行政行為最終能順利做出的過渡措施，它沒有達(dá)到對(duì)事件最終處理完畢的狀態(tài)。例如：扣押財(cái)物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證之后行政處理決定的最終作出和執(zhí)行所采取的臨時(shí)措施。4.收繳的目的在于制裁行政相對(duì)人違反行政法律的行為，其著眼點(diǎn)在于對(duì) “過去”違法行為的懲罰；行政強(qiáng)制措施的目的在于督促義務(wù)人履行義務(wù)，其著眼點(diǎn)在于對(duì) “未來”義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。

綜上，《條例》確立的收繳制度并不能歸入行政強(qiáng)制中的行政強(qiáng)制措施或行政強(qiáng)制執(zhí)行，海關(guān)總署將收繳制度的性質(zhì)定位于一種強(qiáng)制性的具體行政行為不符合當(dāng)今行政強(qiáng)制的理論和實(shí)踐。

（二）收繳與行政處罰

在我國，行政處罰是一類重要的行政行為，也是行政法學(xué)上的一個(gè)重要概念?！缎姓幜P法》對(duì)何謂行政處罰并沒有給出一個(gè)明晰的定義。我國的行政法學(xué)界對(duì)行政處罰的定義表述方式各不相同，但都大同小異，試列舉如下：行政處罰是行政機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施違反行政管理秩序行為的公民、法人或者其他組織依法定條件、權(quán)限和程序?qū)嵤┑闹撇眯缘木唧w行政行為，是國家法律責(zé)任制度的重要組成部分。①金國昆：《行政處罰法通解》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1996年版，第1頁。行政處罰是國家特定行政機(jī)關(guān)依法懲戒違反行政法律規(guī)范的個(gè)人、組織的一種行政行為，屬于行政制裁的范疇。②羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第155頁。行政處罰是特定行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)的其他組織依法懲戒違反行政法規(guī)但不夠或未給予刑事處罰的組織、個(gè)人的具體行為，是由相對(duì)人承擔(dān)的一種懲戒性法律責(zé)任。③任志寬：《行政法律責(zé)任論》，人民出版社1990年版，第135頁。行政處罰是指國家行政機(jī)關(guān)和其他行政主體依法對(duì)違反行政法規(guī)的公民、法人或其他組織實(shí)施的、法院有權(quán)予以審查的一種行政懲戒措施。④袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)》，中國法制出版社1997年版，第6頁。行政處罰是指具有法定權(quán)限的行政主體，對(duì)違反行政法規(guī)范的公民、法人或者其他組織所實(shí)施的一種行政制裁。⑤周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第281頁。

從行政處罰的定義出發(fā)，可以得出其具有以下特點(diǎn)：行政性、具體性、外部性、法定性、最終性、否定性、制裁性。筆者試從收繳與行政處罰的特點(diǎn)比較來考察收繳是否屬于行政處罰：

1.收繳與行政處罰作為具體行政行為，其行政性、具體性、外部性、法定性自不待言，本文不再贅述。

2.行政處罰是一種最終行為，而不是作為對(duì)某事處理過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)的中間行為。如前文所述，收繳亦是一種終局性的行政行為，收繳行為的做出就表明該行政行為已經(jīng)完畢。

3.行政處罰體現(xiàn)的是行政主體代表國家通過確認(rèn)違法的方式對(duì)違反行政法規(guī)范的行為人給予否定性評(píng)價(jià)或譴責(zé)，具有否定性，收繳行為的后果是相對(duì)人所有權(quán)的喪失，其否定性顯而易見。

4.制裁性是行政處罰最本質(zhì)的特征。行政處罰在表明否定性評(píng)價(jià)、確認(rèn)違法的同時(shí)，對(duì)違反行政法規(guī)范的行為人給予行政懲戒使其進(jìn)一步承擔(dān)行政違法責(zé)任。如前所述，收繳具有顯而易見的制裁性。

綜上，筆者認(rèn)為，收繳是在認(rèn)定違法后對(duì)行政相對(duì)人的財(cái)物給予最終處置的行為，是使當(dāng)事人承擔(dān)行政違法責(zé)任的一種形式，是一種行政制裁行為，無論從定義來看，還是從收繳與行政處罰的特點(diǎn)來看，收繳都應(yīng)當(dāng)歸入行政處罰的范疇。具體說來，收繳與行政處罰中的沒收措施性質(zhì)上并無區(qū)別，其只是立法者對(duì)于應(yīng)當(dāng)予以沒收而由于特殊情況無法或不便適用沒收措施而作出的變通處理，避免了法律的邏輯難題。這種變通的處理雖然使收繳適用的法律規(guī)定與沒收有所區(qū)別，但并不能改變收繳作為行政處罰的法律性質(zhì)。

《海關(guān)收繳操作規(guī)程 （暫行）》之所以將收繳排除在行政處罰之外，而將其定位于一種強(qiáng)制性的具體行政行為，目的是為了規(guī)避 《行政處罰法》第29條關(guān)于處罰時(shí)效的規(guī)定。而認(rèn)為收繳不屬于行政處罰的觀點(diǎn)的主要依據(jù)就是 《行政處罰法》中并沒有把收繳作為一種獨(dú)立的行政處罰種類，而且收繳無法適用 《行政處罰法》關(guān)于行政處罰的時(shí)效及其他程序等規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然由于收繳本身的特殊性，在目前的法律制度框架之內(nèi)，無法直接把收繳納入現(xiàn)行 《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類，但是并不能因?yàn)槭绽U適用不同的時(shí)效及程序規(guī)定就將其排除在行政處罰范疇之內(nèi)。即使現(xiàn)行 《行政處罰法》規(guī)定的警告、罰款、沒收等行政處罰措施，其適用的程序也并非完全一致，任一行政處罰種類都有其自身的特性。至于收繳作為行政處罰的一種，如何與現(xiàn)有的 《行政處罰法》相融合，則完全可以通過相關(guān)法律的修訂與完善來實(shí)現(xiàn)。

二、收繳的適用范圍

（一）依照 《行政處罰法》第25、26條規(guī)定的不予處罰的當(dāng)事人攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)出境的貨物、物品進(jìn)出境的

《行政處罰法》第25、26條規(guī)定的不予處罰的情形是指不滿十四周歲的或精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)從事的違法行為。但該種情形只對(duì)上述兩種主體攜帶、郵寄禁止進(jìn)出境的貨物、物品作出規(guī)定，而對(duì)于限制性的貨物、物品沒有列明。筆者認(rèn)為，對(duì)于以上兩種特殊主體而言，攜帶、郵寄限制性進(jìn)出境的貨物、物品同樣具有不予處罰的情形，其法律性質(zhì)是相同的，應(yīng)同樣適用收繳的規(guī)定。

（二）散發(fā)性郵寄國家禁止、限制進(jìn)出境的物品進(jìn)出境的；或攜帶數(shù)量零星的國家禁止進(jìn)出境的物品進(jìn)出境，依法可以不予行政處罰的

該情形主要是情節(jié)輕微、危害不大或者主觀上并不知道所攜帶的物品是國家禁止進(jìn)出境情形的從而依法可以不予行政處罰的，是在認(rèn)定違法危害性不大的基礎(chǔ)上做出的酌定不予處罰的情形，包含自由裁量的因素。這里所說的 “散發(fā)性郵寄”通常是指同一寄件人向多個(gè)收件人同時(shí)郵寄物品的情形。

（三）依法應(yīng)當(dāng)沒收的貨物、物品、違法所得、走私運(yùn)輸工具、特制設(shè)備，在作出行政處罰決定前作為當(dāng)事人的自然人死亡，或者法人、組織終止，并且無權(quán)利義務(wù)繼受人的

適用此項(xiàng)規(guī)定時(shí)要注意與 《條例》第57條關(guān)于法人、其他組織權(quán)利義務(wù)承受相關(guān)規(guī)定的法條邏輯承接關(guān)系，即法人或者其他組織實(shí)施違反海關(guān)法的行為后，有合并、分立或者其他資產(chǎn)重組情形的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)以原法人、組織作為當(dāng)事人，對(duì)原法人、組織處以罰款、沒收違法所得或者依法追繳貨物、物品、走私運(yùn)輸工具的等值價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)以承受其權(quán)利義務(wù)的法人、組織作為被執(zhí)行人。需要說明的是，如果作為當(dāng)事人的自然人死亡或者法人、其他組織終止情況發(fā)生在海關(guān)處罰決定作出之后執(zhí)行之前，即使沒有權(quán)利義務(wù)承受人，海關(guān)仍應(yīng)以行政處罰當(dāng)事人作為被執(zhí)行人沒收涉案財(cái)物，而不能予以收繳。

另外，對(duì)于吊銷是否構(gòu)成企業(yè)法人資格的終止，實(shí)踐中也有爭議，存在 “吊銷終止說”和 “注銷終止說”兩種不同的觀點(diǎn)。《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！?《公司登記管理?xiàng)l例》第38規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷登記，公司終止?！备鶕?jù)《行政處罰法》第8條的相關(guān)規(guī)定，吊銷只是行政機(jī)關(guān)做出的一種行政處罰。因此，通說認(rèn)為，企業(yè)被吊銷后注銷前不視為法人資格的終止。但是，法律雖然規(guī)定了企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)該辦理注銷登記，但并沒有規(guī)定如果企業(yè)不辦理注銷登記的相關(guān)罰則。因此，實(shí)踐中為數(shù)眾多的企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并不去辦理注銷登記。筆者認(rèn)為，營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，企業(yè)便永久性喪失了經(jīng)營資格，雖然法人資格沒有被終止，但實(shí)際上已經(jīng)名存實(shí)亡。如果企業(yè)一直不辦理注銷手續(xù)，相關(guān)法律義務(wù)關(guān)系將一直處于懸而不決的狀態(tài)。因此，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后應(yīng)視為法人資格終止，可以適用收繳的規(guī)定。因收繳的是走私的貨物、物品等，也不會(huì)對(duì)其他債權(quán)人的權(quán)益造成不利影響，因此不存在執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。

（四）走私違法事實(shí)基本清楚，當(dāng)事人無法查清，自海關(guān)公告之日滿3個(gè)月的

該情形屬于海關(guān)傳統(tǒng)上對(duì)于無主私貨的處理方式。值得注意的是，如何認(rèn)定 “走私違法事實(shí)基本清楚”在實(shí)踐中是一個(gè)有爭議的問題。筆者認(rèn)為，對(duì)于該問題應(yīng)從嚴(yán)掌握，對(duì)于無法有效認(rèn)定為走私貨物的，應(yīng)移交其他有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)處理，避免執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。例如，邊境海關(guān)查獲 “國際普通市場專用的”五糧液白酒，除非有相關(guān)證據(jù)能證實(shí)走私入境的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)依據(jù) 《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第4條的規(guī)定，移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理。

（五）有違反法律、行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)予以收繳的其他情形的

該情形指的是其他法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以收繳的情形，現(xiàn)有的規(guī)定主要有總署2005年第48號(hào)公告。該公告規(guī)定：對(duì) 《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第25條和 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第28條規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以沒收的侵犯我國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物、物品，經(jīng)海關(guān)調(diào)查，貨物、物品的侵權(quán)事實(shí)基本清楚，但當(dāng)事人無法查清，自海關(guān)公告之日起滿3個(gè)月的，由海關(guān)予以收繳。上述規(guī)定有效解決了海關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中遇到的因當(dāng)事人不明而無法沒收的侵權(quán)貨物的處理問題。

（六）其他可以適用收繳規(guī)定的情形

筆者認(rèn)為，除了 《條例》規(guī)定的幾種情形之外，實(shí)踐中構(gòu)成走私罪但人民法院未判決沒收的走私貨物、物品、違法所得、走私運(yùn)輸工具、特制設(shè)備等可以考慮適用收繳的規(guī)定。對(duì)于構(gòu)成走私犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)走私貨物、物品、違法所得、走私運(yùn)輸工具、特制設(shè)備等判決沒收，但實(shí)踐中由于各種原因，法院未在刑事審判中判決沒收走私貨物、物品等的情況時(shí)有發(fā)生。由于 《條例》的適用范圍是依法不追究刑事責(zé)任的走私行為和違規(guī)行為，這樣就造成了一個(gè)十分奇怪的現(xiàn)象：對(duì)于不構(gòu)成犯罪的走私行為涉及的走私貨物、物品等可以按照 《海關(guān)法》及 《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》的規(guī)定予以沒收，但是對(duì)于構(gòu)成走私犯罪、人民法院未判決沒收的走私貨物、物品等處理起來卻顯得依據(jù)不足，甚至冒著執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，要從根本上解決上述難題，惟有從法律的層面對(duì)相關(guān)規(guī)定予以完善，促進(jìn)刑法和海關(guān)法的銜接與融合，才能從根本上解決爭議問題。在現(xiàn)有的情況下，可以考慮適用收繳的規(guī)定，以規(guī)避適用沒收措施可能帶來的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。

三、結(jié)語

《條例》確立的收繳制度對(duì)于有效解決一些海關(guān)執(zhí)法中遇到的疑難問題具有十分積極的意義，但只有對(duì)其性質(zhì)和適用范圍進(jìn)行清晰明確的界定才能使其在實(shí)踐中發(fā)揮最大的功用，防止執(zhí)法中出現(xiàn)偏差甚至錯(cuò)誤。因此，海關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)將收繳制度作為行政處罰的一種，嚴(yán)格按照 《行政處罰法》規(guī)定的條件和程序進(jìn)行適用，同時(shí)嚴(yán)格限定收繳的適用范圍，不得隨意擴(kuò)大或縮小，防止執(zhí)法過錯(cuò)的出現(xiàn)。

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