□文/杜巧玲

（河北經貿大學法學院 河北·石家莊）

一、研究背景

南京隆盛植物油脂有限公司是一家以冶煉油脂為經營項目的私營企業(yè)，其員工祁某于2000年進入該公司工作，2000～2008年間并未與該單位簽訂勞動合同。祁某告之，由于油脂廠工作性質具有季節(jié)性，10月份一般會停掉機器，來年6月份再開始工作，而在2006～2008年期間，祁某又與另一個化肥廠簽訂了固定期限勞動合同。2008年化肥廠倒閉，祁某專職于隆盛植物油脂公司，并升任值長。2008年我國《勞動合同法》頒布后，2008～2011年間都是每年簽一次合同，2011年合同期限為2011年1月1日至2012年12月31日，每月基本工資為1，738元，績效工資為150元（績效工資將根據當月表現扣罰）。

據當事人稱，由于隆盛公司2011年4月更換了高層領導人員，不愿讓祁某再擔任值長一職，于是于同年7月13日將祁某調崗，祁某拒不到崗，22日，隆盛公司發(fā)布了辭退祁某的通告。祁某拿著與該公司簽訂的固定期限勞動合同提請當地仲裁委員會仲裁，要求支付雙倍賠償金。隆盛公司遂于7月22日以后出具了一份簽署時間為7月12日的“生產事故通報”和簽署時間為7月21日向隆盛植物油油脂有限公司工會委員會申請將祁某辭退的“申請”以及工會于同日對該申請的肯定批復。

該“生產事故通報”稱，7月8日下午，由于操作工的失誤，導致菜籽未經過扎胚工序即進入蒸炒鍋，因此造成返工，停機達近2小時；7月12日下午，由于刮板機坑進水，而操作人員未能及時發(fā)現，導致蒸炒料胚帶水進榨機，進而堵塞油路，致使兩臺榨機全部停開，停機近20小時。并稱以上兩起事故是由于操作工看管巡查缺乏責任心所致，尤其是值長祁某，負有嚴重的失職之責，事故發(fā)生后并未及時向領導上報，且無檢查悔改之意，違反公司相關規(guī)定，特此通報批評。

二、該勞動合同糾紛所涉及的問題

（一）工會的作用。《工會法》第5條明確規(guī)定了工會的作用即：“維護職工合法權益是工會的基本職責。工會必須密切聯系職工，聽取和反映職工的意見和要求，關心職工的生活，幫助職工解決困難，全心全意為職工服務。”而該案中，并無任何工會人員主動與祁某溝通，甚至該工會的成員中，一部分人是單位領導的配偶，雖然我國法律并無規(guī)定工會職工不得與單位領導結婚，但至少應該規(guī)定相應的回避制度，否者工會的作用難以得到施行。

《工會法》第21條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位處分職工，工會認為不適當的，有權提出意見，企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會。職工認為企業(yè)侵犯其勞動權益而申請勞動爭議仲裁或者向人民法院提起訴訟的，工會應當給予支持和幫助?！?/p>

但祁某所在單位的工會并沒有認真了解祁某的想法，而是在單位更換上級領導人員以后，得知新領導想要更換值長的位置，順應領導的意思，適時補充材料，做出了同意開出祁某的批復。如果連應該為員工爭取利益的工會都站在了領導一邊，那么員工的利益將是難以得到保障的。

（二）2000～2011年之間的勞動關系如何認定。2000～2008年間，祁某雖未與隆盛簽訂勞動合同，但是根據勞動局工作人員多年的實踐經驗，構成事實上的勞動關系。

不同于《勞動法》第99條：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任?！?/p>

據當事人稱，隆盛公司的工作具有季節(jié)性，當該公司沒有活干的時候，祁某才去另外一家化肥廠工作，并且工作性質完全不同，并不影響隆盛公司的經營情況。2006年，祁某與化肥廠簽訂勞動合同時，有5個月時間，隆盛公司仍然在生產經營。工作年限中斷，只能從2008年開始賠償。

根據我國《勞動合同法》第四十七條規(guī)定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”因為2011年7月份單位辭退祁某時，2011年工作時間超過了6個月，應該按照一年計算，因此總共工作時間為4年。

（三）《勞動合同法》第39條與第40條的認定。《勞動合同法》39條第（2）款，嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；第（3）款，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。以上情況用人單位可以單方解除勞動合同，并且不需支付賠償金。

隆盛公司出具的“生產事故通報”內容與 39 條第（2）、（3）款內容類似，但是分析該通報內容，祁某作為中下級管理層，雖然對于操作工的失誤負有一定責任，但將該責任完全推向祁某是有失公平的，該條在法律實物中若對于“給用人單位造成嚴重損失”的程度把握不好，則可能使《勞動合同法》中關于賠償金的制度規(guī)定歸于惘然。用人單位如果想更換員工，則可輕易找個理由，并且免除賠償責任。具體到該案，隆盛公司并不符合單方解除勞動合同的規(guī)定，應該承擔賠償金。

那么，隆盛的辭退行為是否屬于該法第40條無過失性辭退的規(guī)定呢？第40條第（2）款規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。祁某從2000年進入隆盛開始工作，如果認為祁某不能勝任該工作，為何會留一名員工在同一崗位上工作近11年？從邏輯上分析，是不合情理的。筆者認為，在是否適用該條法律的實務中，應該根據勞動者的工作年限和工作的繁復程度來確定。本案中隆盛的辭退行為并不符合《勞動合同法》關于無過失性辭退的相關規(guī)定。

（四）關于賠償金額的認定。關于賠償金額，首先應該確定“標準工資”額度，再確定工作年限，然后判斷是否應該適用《勞動合同法》第87條的規(guī)定，雙倍賠償。

“標準工資”是指企業(yè)與勞動者在勞動合同中約定的勞動者所在崗位（職務）相對應的工資標準?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十七條也規(guī)定：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資?！逼钅澈贤虾炗喌拿吭禄竟べY為1，738元，績效工資為150元（績效工資將根據當月表現扣罰），還應該加上每月的獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

《勞動合同法》第87條：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！北景钢新∈⒐镜霓o退行為既不屬于單位可以單方解除勞動合同的行為，亦非無過失性解除勞動合同，因此可以認定為違反了《勞動合同法》的規(guī)定，應當給予雙倍賠償。

三、結語

（一）黑格爾認為，法律的完整性只是永遠不斷地對完整性的接近而已。我國《工會法》中并未規(guī)定關于工會成員與單位核心領導人員的回避制度，容易導致工會形同虛設。對于工會組織相關法律的完善勢在必行。

（二）羅爾斯認為：“一個社會，無論效益有多高，如果它缺乏公平，則我們就不能認為它就比效益較差但比較公平的社會更理想?！比魏我粋€社會，都應該承擔起幫助弱勢群體的責任。在法律實務中，為避免用人單位根據個人喜好任意開除員工且免除經濟賠償，對于用人單位辭退勞動者的行為的性質，是否符合《勞動合同法》第39條、40條規(guī)定的認定應該從嚴把握，才能符合我國勞動法律制度的制定是為保護勞動者合法權益的目的，實現公平正義。

（三）江蘇省勞動仲裁委員會于2011年10月16日做出裁決，支持了祁某關于雙倍賠償的請求，并按照每月2，500元的平均工資計算賠償金，但僅承認祁某的工作年限為4年而非11年，因此最終祁某獲得18，000元的賠償額。

[1]中華人民共和國工會法.

[2]中華人民共和國勞動合同法.

[3]中華人民共和國勞動合同法實施條例.

[4]余世平.勞動法實務與案例評析[M].中國工商出版社，2003.12.