湯茂定，李建明

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210046）

律師辯護權(quán)是被追訴人享有的、體現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟制度文明和程序公正的一項重要權(quán)利。我國《刑事訴訟法》經(jīng)過1996年的修改，律師辯護權(quán)行使的制度環(huán)境得到一定改善。然而，刑事司法實踐中律師辯護權(quán)的作用未能得到應(yīng)有的發(fā)揮。雖然2008年實施的修訂后的《律師法》擴展了刑辯律師的權(quán)利，但是，律師刑事辯護有效性不足仍然是我國刑事訴訟制度中亟需解決的問題。本文通過分析我國律師有效辯護不足的制度現(xiàn)狀，探尋問題緣由，提出改進律師有效辯護制度的構(gòu)想，希冀有益于完善相關(guān)制度。

一、刑辯律師有效辯護的條件與困境

（一）刑辯律師有效辯護的條件

刑辯律師的有效辯護，是指律師接受被追訴人及其近親屬的委托或者接受辦案機關(guān)的指定，行使法定權(quán)利，根據(jù)事實和法律提出有利于被追訴人的證據(jù)和主張，能夠?qū)嵸|(zhì)性影響刑事訴訟辦案機關(guān)的活動及其裁決結(jié)果，并得到刑事辦案機關(guān)保障的訴訟行為。刑辯律師的有效辯護需要相應(yīng)的條件支持：

其一，辯護準(zhǔn)備的充分性。刑辯律師有效辯護的前提是做好必要的辯護準(zhǔn)備工作。辯護準(zhǔn)備其實是律師依法獲取案件信息的過程，其中與被追訴人會見和交流、自行調(diào)查取證、查閱偵查司法機關(guān)的卷宗等活動是刑辯律師獲取案件信息的主要渠道。刑辯律師的辯護準(zhǔn)備是否充分與其獲取案件信息的渠道是否暢通有直接關(guān)系。

其二，辯護行使的有效性。刑辯律師在審前階段就刑事辦案機關(guān)違法侵害被追訴人權(quán)利的行為，能夠通過法定程序提出救濟，維護被追訴人的權(quán)利；刑事審判階段，刑辯律師有權(quán)舉證、質(zhì)證，充分行使辯論權(quán)；律師能夠介入刑罰執(zhí)行階段，為服刑人員提供法律幫助。

其三，辯護保障的實質(zhì)性。刑事訴訟辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重刑辯律師的辯護主體地位，保障其依法行使權(quán)利；不能為辯護準(zhǔn)備設(shè)置障礙，認(rèn)真對待刑辯律師的辯護意見，裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)公布辯護主張采納與否的理由；慎重啟動追究刑辯律師刑事責(zé)任的法律程序。

其四，律師素質(zhì)的合格性。刑辯律師除了具備執(zhí)業(yè)律師的基本條件，還應(yīng)當(dāng)具有精深的刑辯專業(yè)知識、豐富的刑辯經(jīng)驗、高尚的職業(yè)道德和認(rèn)真負責(zé)的執(zhí)業(yè)精神，具有強烈的職業(yè)責(zé)任感以及維護法律尊嚴(yán)與被追訴人合法權(quán)利的正義感。

辯護準(zhǔn)備的充分性是刑辯有效性的基礎(chǔ)，辯護權(quán)的實際行使、辯護對裁判結(jié)果的影響都以充分的辯護準(zhǔn)備為前提，刑辯律師的素質(zhì)是有效辯護準(zhǔn)備的主觀因素。有效辯護是諸多條件的綜合結(jié)果。

（二）我國刑辯律師有效辯護的困境

刑事訴訟制度和實踐中刑辯律師有效辯護的不足，主要表現(xiàn)在以下方面：

1.會見被追訴人之難：事先批準(zhǔn)與過程監(jiān)督

盡管《律師法》規(guī)定，律師憑“三證”（律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或法律援助公函）即可會見在押犯罪嫌疑人、被告人，然而偵查階段律師會見犯罪嫌疑人，看守所往往要求律師取得偵查機關(guān)的批準(zhǔn)，偵查機關(guān)可能以種種理由拒絕律師會見，或者拖延批準(zhǔn)時間。由于多數(shù)情況下，律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)派員在場，實際上監(jiān)督會見的過程，因而大大影響了律師會見的實際效果。偵查機關(guān)還會通過限制會見時間、會見次數(shù)，使得律師會見的效果大打折扣。

2.調(diào)查取證之難：被調(diào)查人同意與檢、法批準(zhǔn)

偵查階段是調(diào)查收集證據(jù)的關(guān)鍵階段，對整個案件的最終結(jié)果具有至關(guān)重要的作用?！叭绻麊螐膰易肪糠缸锏男Ч@個角度來觀察中國的刑事程序，偵查毫無疑問地是整個程序的中心，在一定意義上也可以說，真正決定中國犯罪嫌疑人和被告人命運的程序不是審判，而是偵查。”[1]但是，偵查階段律師無權(quán)自行調(diào)查取證。雖然辯護律師從審查起訴之日起享有調(diào)查取證權(quán)，但根據(jù)刑訴法第37條規(guī)定，辯護律師自行調(diào)查取證須經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被調(diào)查人同意。辯護律師自行調(diào)查取證受到諸多限制。

3.閱卷之難：阻斷法官預(yù)斷制度的意外

刑訴法第36條規(guī)定，辯護律師從人民檢察院審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。辯護律師從人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實材料。律師無權(quán)查閱偵查階段的任何卷宗材料。審查起訴階段，“實踐中，一個檢察官用一個概括性的詞對允許律師查閱的訴訟文書的范圍進行了總結(jié)：‘凡是蓋了章的就能看，沒有蓋章的就不能看?！盵2]刑訴法第150條的規(guī)定，人民檢察院向人民法院移送的審查起訴材料包括起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。法律不要求檢察機關(guān)向法院移送全部案件材料，意在阻斷法院庭前審查可能產(chǎn)生的預(yù)斷，但是這項制度卻縮小了辯護律師的閱卷范圍。

雖然2008年實施的《律師法》擴大了刑辯律師的權(quán)利，“然而，由于新《律師法》與《刑事訴訟法》相關(guān)內(nèi)容發(fā)生沖突并且兩部法律分別由全國人大常委和全國人大制訂或修改，加之《律師法》有些規(guī)定過于原則或模糊，缺乏可操作性，導(dǎo)致在司法實踐中《律師法》相關(guān)規(guī)定得不到有效執(zhí)行，甚至在有些地方根本不承認(rèn)其效力?！盵3]

二、刑辯律師有效辯護困境的原因探求

（一）偏重打擊犯罪的刑事訴訟價值觀

打擊犯罪，維護社會穩(wěn)定，一直是公安司法機關(guān)的主要任務(wù)，也是我國刑事訴訟法的基本價值旨歸。1996年修訂刑訴法后，“以查明實體真實，有效打擊犯罪為刑事訴訟旨歸的基本理念并未有根本性變化，傳統(tǒng)的犯罪控制觀念仍然居于訴訟價值位階的首位”[4]。由于懲罰犯罪與保障人權(quán)的價值沖突未能合理平衡，被追訴人的訴訟主體地位和訴訟權(quán)利往往被淡化，辯護律師難以獲得被追訴人合法權(quán)利的保護者和維護社會正義代表者的角色，更難以成為刑事訴訟中國家權(quán)力合法運行的監(jiān)督者。相反，公安司法機關(guān)希望辯護律師成為追訴機關(guān)調(diào)查案件事實真相的輔助者。與偏重打擊犯罪的價值觀相適應(yīng)的刑事訴訟縱向結(jié)構(gòu)被形象地稱為“流水作業(yè)式”的線性結(jié)構(gòu)[5]。偵查、公訴和審判成為刑事訴訟“流水線”上的前后相繼的主要工序，辯護至多只是該流水線上的輔助性、次要工序。在某些刑事辦案人員的意識中，辯護律師在刑事訴訟中的活動是替被追訴人“說話”，因而，辯護律師的有效辯護受到實務(wù)部門的抑制，也就不難理解了。

（二）辯護律師的職業(yè)道德問題與刑辯風(fēng)險

律師辯護率低是我國刑事訴訟中影響辯護有效性的一個不容忽視的現(xiàn)象。造成這種狀況的原因與律師的職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)態(tài)度不無關(guān)系。其一，刑辯律師收入偏低，影響其從事有效辯護的積極性。律師若盡力從事刑辯，其收入少而投入多。與其從事的其他法律服務(wù)相比，從事刑辯取得的收入也偏低。因而，有些律師不愿從事辯護活動，有的律師在刑辯中未能盡職盡責(zé)?！坝捎谧餍淌罗q護收入低，便有律師對接受的辯護委托不盡心盡力。案卷材料不認(rèn)真審閱，辯護詞也由他人代寫，在法庭上的表現(xiàn)常常讓人一看便知是走過場。”[6]其二，律師隊伍中的違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，有的觸犯了刑法，公安司法機關(guān)對刑辯律師心存戒備。律師被抓的高峰期是1997年后，與刑事訴訟法賦予律師介入偵查程序提供法律幫助、在審查起訴階段可以調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利有直接的關(guān)系。公安司法機關(guān)有人認(rèn)為，律師“‘出事是正常的，否則律師就不是凡人而成了圣人了’，‘如果給了律師偵查階段以調(diào)查取證權(quán)，可以預(yù)見會有更多的律師要住進來’?！盵7]其三，刑辯風(fēng)險使得律師怠于并畏于刑事辯護。刑法第306條規(guī)定的入罪主體的針對性和入罪客觀要件的模糊性，增加了辯護律師觸犯該條犯罪的風(fēng)險，挫傷了辯護律師有效辯護的積極性和熱情。

（三）刑事追訴機關(guān)過重的社會控制壓力

改革開放以來，隨著中國社會結(jié)構(gòu)的變化，原有的社會控制機制也處于轉(zhuǎn)型之中。在新的社會控制機制尚處于形成時期，基層組織的社會控制功能尚未充分發(fā)揮?！霸絹碓蕉嗟难芯勘砻?，無論是傳統(tǒng)社會，還是現(xiàn)代社會，犯罪控制機制的中堅力量都不是宏大的國家刑事司法權(quán)力 （盡管它是最顯形的權(quán)力），而是微觀的社會日?？刂茩?quán)力?！盵8]刑事訴訟的社會控制功能被寄予了過高的期望，刑事司法機關(guān)擔(dān)負了過多的社會控制責(zé)任。刑事追訴機關(guān)希望刑辯律師能夠幫助他們增強國家追訴犯罪的能力，而不是相反。然而，刑辯律師維護被追訴人合法利益的法定義務(wù)，難免與刑事追訴機關(guān)的職責(zé)發(fā)生沖突。在過重的社會控制的壓力下，國家追訴機關(guān)常常通過限縮刑辯律師的權(quán)利，以減小在他們看來刑辯律師可能對國家追訴犯罪產(chǎn)生的不利影響。

三、刑辯律師有效辯護制度建設(shè)的構(gòu)想

刑辯律師有效辯護的制度建設(shè)是一項系統(tǒng)，以下幾項制度建設(shè)尤為關(guān)鍵：

（一）刑事訴訟價值觀的轉(zhuǎn)變與刑訴構(gòu)造的轉(zhuǎn)型

其一，刑訴價值觀需要轉(zhuǎn)變。刑辯律師有效辯護制度建設(shè)的觀念基礎(chǔ)在于改變現(xiàn)有的偏重懲罰犯罪的刑事訴訟價值觀，兼顧并平衡犯罪控制與權(quán)利保障兩種訴訟價值觀。為此，需要明確無罪推定原則，確立被追訴人的訴訟主體地位，切實保障被追訴人及其辯護人的訴訟權(quán)利。其二，現(xiàn)行的流水作業(yè)式刑事訴訟構(gòu)造需要轉(zhuǎn)型。盡管現(xiàn)行刑訴法在庭審程序中引入了對抗制因素，但是，審前程序缺乏司法控制。從刑事訴訟的縱向結(jié)構(gòu)分析，偵查、起訴和審判三機關(guān)各管一段，注重配合，制約不足。因此，在繼續(xù)強化審判程序中的對抗制因素的同時，需要在審前程序中引入以裁判為中心的訴訟構(gòu)造。為刑辯律師有效辯護提供充分的制度空間。

（二）提供刑辯律師為有效辯護作充分準(zhǔn)備的必要條件

其一，律師調(diào)查取證權(quán)的合理設(shè)置。目前，律師在偵查階段缺乏調(diào)查取證的法律依據(jù)。根據(jù)偵查階段律師調(diào)查權(quán)的域外經(jīng)驗與我國現(xiàn)行法治的實際狀況，目前不宜全面地確立偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)。較為可行的方法是賦予辯護律師三項權(quán)利：查閱詢問犯罪嫌疑人筆錄、訴訟文書和鑒定意見的權(quán)力；申請偵查機關(guān)組織鑒定、補充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利；申請偵查機關(guān)保全有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)的權(quán)利。[9]審查起訴階段和審判階段的律師調(diào)查取證權(quán)，不應(yīng)受到限制。如果辯護律師自行調(diào)查不能獲取證據(jù)，申請檢察機關(guān)或人民法院調(diào)查取證的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到切實的保障。其二，律師會見權(quán)不應(yīng)受限制，閱卷范圍應(yīng)當(dāng)擴大。律師會見被追訴人和閱讀控訴方的證據(jù)材料，為辯護律師獲取案件信息、設(shè)計辯護策略所必需。律師與被追訴人的會見不應(yīng)受到限制和干擾。除非涉及國家秘密的案件，律師會見權(quán)不應(yīng)受到人為的限制。辯護律師會見被羈押的被追訴人，可以受到看得見但聽不見的監(jiān)視，以維護辯護律師與被追訴人之間交流的秘密性。辯護律師的閱卷權(quán)應(yīng)予保障。除了可以允許辯護律師查閱、摘抄、復(fù)制審判階段的證據(jù)材料之外，辯護律師也可以查閱審查起訴階段的卷宗。當(dāng)然，較為徹底的解決辯護律師閱卷難的問題，需要引入審前證據(jù)開示制度。

（三）刑事司法機關(guān)應(yīng)切實保障刑辯律師的辯護權(quán)

目前，我國刑辯律師的主要工作內(nèi)容有法可依，關(guān)鍵在于公安司法機關(guān)嚴(yán)格遵守法律，落實法律的規(guī)定，切實保障律師辯護權(quán)。有學(xué)者在論述我國律師辯護的發(fā)展路徑時指出，“問題首先是現(xiàn)有法律規(guī)定的不落實，而不在于法律規(guī)定的不完善。應(yīng)當(dāng)經(jīng)由落實現(xiàn)有的法律規(guī)定，嚴(yán)格、充分地執(zhí)行現(xiàn)有法律，來推動現(xiàn)有法律規(guī)定的修改與完善?！盵10]例如，偵查機關(guān)不能違法設(shè)置律師會見犯罪嫌疑人的人為障礙，不得違法監(jiān)聽他們之間交流的內(nèi)容。對于刑辯律師收集、調(diào)取證據(jù)的申請，人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)及時作出回應(yīng)。

（四）為辯護律師有效辯護“減負”

其一，明確律師職業(yè)免證特權(quán)。為維系當(dāng)事人與辯護律師之間的信賴關(guān)系，除法定的例外，辯護律師應(yīng)有權(quán)拒絕任何機關(guān)或者個人向其獲取有關(guān)不利于其當(dāng)事人的證據(jù)。公安司法機關(guān)也應(yīng)當(dāng)尊重辯護律師保守職業(yè)秘密的權(quán)利。其二，辯護律師的執(zhí)業(yè)豁免權(quán)。辯護律師的執(zhí)業(yè)豁免權(quán)是指對于律師執(zhí)業(yè)法律責(zé)任的免除，主要包括特定刑事法律責(zé)任的免除、特定民事法律責(zé)任的免除和特定訴訟法律責(zé)任的免除。[11]確立辯護律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)需要對刑法第306條作出限制性解釋，嚴(yán)格辯護律師入罪的條件。追究辯護律師的偽證罪，不得由辦理本案的偵查、檢察機關(guān)直接行使追訴權(quán)，以避免對刑辯律師的報復(fù)行為。

（五）完善刑辯律師有效辯護的相關(guān)配套制度

其一，嚴(yán)格刑辯律師的執(zhí)業(yè)門檻。需要提高辯護律師的資格條件，可以規(guī)定無違規(guī)記錄，執(zhí)業(yè)一定年限并且有輔助辯護律師工作經(jīng)歷的律師才有資格從事刑事辯護。其二，定期開展刑辯律師的職業(yè)培訓(xùn)。加強刑辯律師職業(yè)道德教育和辯護技能的培訓(xùn)，提高刑辯律師的職業(yè)操守和刑事辯護水平。其三，提高刑辯律師的收入水平。刑辯律師收費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與其付出的勞動相稱，對于長期從事刑事辯護且成績突出的，可以給予相應(yīng)的稅收優(yōu)惠，提高律師從事刑事辯護的積極性。

[1]孫長永.偵查程序與人權(quán)[M].北京：中國方正出版社，2000.5.

[2]陳瑞華.刑事辯護制度的實證考察[Z].北京：北京大學(xué)出版社，2005.10.

[3]陳光中，汪海燕.偵查階段律師辯護問題研究[J].中國法學(xué)，2010，（1）.

[4]左衛(wèi)民.價值與結(jié)構(gòu)[M].北京：法律出版社，2003.191.

[5]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.231.

[6]陳衛(wèi)東.3R視角下的律師法制建設(shè)[M].北京：中國檢察出版社，2004.61.

[7]陳瑞華.刑事辯護制度的實證考察[Z].北京：北京大學(xué)出版社，2005.28.

[8]左衛(wèi)民.價值與結(jié)構(gòu)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003. 203.

[9]孫長永.偵查階段律師辯護制度立法的三大疑難問題管見[J].法學(xué)，2008，（7）.

[10]石少俠，徐鶴喃.律師辯護制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2007.425.

[11]陳衛(wèi)東.3R視角下的律師法制建設(shè)[Z].北京：中國檢察出版社，2004.489.