卜禎

(中國政法大學研究生院，北京100088)

論親屬拒證權(quán)的引入
——由新刑事訴訟法第188條所想

卜禎

(中國政法大學研究生院，北京100088)

本次刑事訴訟法修改在理論界和實務界均引起了轟動，透過修正案草案說明不難發(fā)現(xiàn)立法者所持有的“刑訴法應當在家庭關系維系方面發(fā)揮作用”的立法精神。然而，新刑事訴訟法第188條的內(nèi)容并不能真正落實上述立法精神，該條所努力的方向是證人出庭作證制度，而非作為問題根源存在的強制作證義務。故只有引入作為強制作證義務例外之一的“親屬拒證權(quán)”，才能夠從實質(zhì)上起到維系家庭關系的作用，進而實現(xiàn)此次修法目標。

家庭關系;證人;強制作證;親屬拒證權(quán)

本次刑訴法修正案草案在證人出庭作證制度上作了重新的規(guī)定和調(diào)整，對刑訴法在維系家庭關系方面應當發(fā)揮作用予以了肯定。法工委在《刑事訴訟法修正案(草案)條文及草案說明》中特別強調(diào)了此次修正案在完善證據(jù)制度方面的補充修改，而以上內(nèi)容則作為第三點被提及，其原文就“證人出庭作證對于查明案情、核實證據(jù)、正確判決具有重要意義?！?guī)定強制出庭制度，證人、鑒定人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，對于情節(jié)嚴重的，可處以十日以下的拘留?？紤]到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外”。

一、刑訴草案內(nèi)容分析與方案提出

“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外。”試分析這句話，不難看出立法者的本意是以維系家庭關系為出發(fā)點的，應當被肯定。筆者的疑惑是，僅規(guī)定被告人的配偶、父母、子女有不被強制出庭作證的權(quán)利，這對于維系家庭關系是否真能起到實質(zhì)性的作用?如果想從根本上實現(xiàn)這一目標，應當向哪方面進行努力?

我們的立法者看到了這樣一個問題，即當一位家庭成員作為控方證人出庭指證另一位家庭成員時，這似乎不僅僅造成了一種尷尬局面，更深層次上講還違背了社會上的倫理道德，侵蝕了我國長期形成的濃厚的家庭觀念，極度不利于家庭關系的維系與良好發(fā)展。于是，立法者提出了在審判階段中的出庭作證這一環(huán)節(jié)，給家庭成員一個特權(quán)，允許其在這種尷尬境地下可以自行選擇不出庭，以期緩和這種尷尬，達到維系家庭關系的初衷。如果匆匆一瞥，似乎覺得該解決方案在理，但稍加留意便會發(fā)現(xiàn)其不徹底性。

在我國刑事訴訟中，證人是指當事人以外，了解案情并向?qū)ｉT機關作出陳述的人［1］。從表面上看，當一位家庭成員作為控方證人出現(xiàn)在刑事訴訟中時，其首先是在偵查階段接受偵查機關的詢問，而后才有可能在審判階段履行出庭作證義務。新刑訴法中立法者在審判階段的出庭作證環(huán)節(jié)為作為控方證人的家庭成員設置例外，卻忽略了作為控方證人的家庭成員在偵查環(huán)節(jié)仍負有作證義務，仍需提供證人證言，而在偵查環(huán)節(jié)中新刑訴法卻并未能提供家庭成員某些特權(quán)以使其能夠拒絕提供，也就是說在該階段“尷尬”仍然存在，威脅家庭關系的因素并未得到排除。

深入制度層面，其實不難發(fā)現(xiàn)，新刑訴法試圖改造的是證人出庭作證制度，而非證據(jù)制度中的強制作證義務。原刑訴法第48條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。但有義務作證的人卻不一定都可能被強制出庭作證。此次刑訴法修改恰恰選擇了從一個不確定的環(huán)節(jié)(因為證人不一定都被強制出庭)入手，僅僅避免了家庭成員之間在法庭對峙的表面尷尬，卻未能杜絕家庭成員間相互指證這一更加不合理的深層現(xiàn)象。筆者認為，要使以上問題得到徹底解決，實現(xiàn)維系家庭關系的立法目的，需要從證據(jù)制度上著手，針對目前的強制作證義務提出對策，設立有限的證人拒證權(quán)制度，即引入親屬拒證權(quán)。

二、親屬拒證權(quán)及相關內(nèi)容

(一)證人拒證權(quán)的概念與特征

1.證人拒證權(quán)的概念。在此有必要就證人拒證權(quán)進行簡單的介紹。首先，所謂證人，須是知道案件事實情況的人，具有法律上作為證人的資格，否則證人拒絕作證權(quán)利便無從談起。所謂拒證權(quán)，在刑事訴訟中是指公民在法律規(guī)定的情形或條件下可拒絕充當證人或?qū)δ承﹩栴}拒絕陳述的權(quán)利［2］。其核心內(nèi)容是:適格證人可依法對已掌握的與案件有關的事實不予陳述，拒絕法庭對其進行調(diào)查詢問以及提供有關證據(jù)材料。目前，許多國家都對證人的拒證權(quán)進行了規(guī)定。英美法系的拒證權(quán)稱為“證言特免權(quán)”、“特權(quán)規(guī)則”，其本來是英國普通法上的一項證據(jù)規(guī)則，后來為美國法所繼承［3］。大陸法系包括原來屬于大陸法系的意大利和日本的拒證權(quán)則稱為“拒絕作證權(quán)”。

2.證人拒證權(quán)的特征。證人拒證權(quán)的特征主要包括以下幾點:(1)證人須具備法律上作為證人的資格。關于證人的資格，各國法律都有比較詳細的規(guī)定，一般要求須達到一定年齡，能夠辨別是非，能夠正確表達。具有證人資格是證人享有拒證權(quán)的首要條件。(2)證人拒證權(quán)采法定主義，須以法律形式對其范圍、內(nèi)容、例外等進行明確規(guī)定，僅符合法律明文規(guī)定的條件或情形方得拒絕作證或提供證言。(3)證人拒證權(quán)是一種程序性權(quán)利，是一種證人只有在訴訟中才能享有的保障自己對抗國家強制作證權(quán)力的權(quán)利，國家公權(quán)力機關須履行告知義務，對拒證權(quán)的審查和裁量必須遵循一定原則，有關人員不得隨意采取強制措施。(4)證人須具有特定身份或者與犯罪嫌疑人、被告人有某種關系，這是證人行使拒證權(quán)的身份要求。世界上規(guī)定拒證權(quán)制度的國家大都將證人與被告人之間具有法定關系或具有特定的身份作為一項基本要求，基于該關系或身份，證人才可以依法拒絕作證。

(二)親屬拒證權(quán)

目前的證人拒證權(quán)主要包括反對被迫自我歸罪拒證權(quán)、親屬拒證權(quán)、職業(yè)拒證權(quán)、公務拒證權(quán)等幾類。親屬拒證權(quán)作為證人拒證權(quán)的一種，是指夫妻之間或者特定親等的親屬之間有權(quán)拒絕就從對方獲知的信息作證或做不利于對方的陳述。

無論是大陸法系還是英美法系國家，都有關于親屬間享有拒絕作證權(quán)的規(guī)定。1898年《英國刑事證據(jù)法》規(guī)定:在普通刑事案件中被告的配偶僅得作為辯方證人，不得被強迫作證。被告阻止配偶出庭作證時，控方不得加以評論［4］。日本《刑事訴訟法典》第147條規(guī)定:“任何人對于有可能使自己法定范圍內(nèi)的近親屬受到刑事追訴或有罪判決的證言，有權(quán)拒絕提供。這些近親屬包括:配偶、三親等以內(nèi)的血親或二親等以內(nèi)的姻親，或與自己有過此等親屬關系之人，監(jiān)護人、監(jiān)督人或保護人:由自己作為其監(jiān)護人，監(jiān)護監(jiān)督或保證人的人。”德國《刑事訴訟法典》第52條第一款規(guī)定因身份關系的拒證權(quán):“以下人員，有權(quán)拒絕作證:被指控人的訂婚人;被指控人的配偶，即使婚姻關系已不再存在;與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關系或者在二親等內(nèi)有姻親關系的人員?！逼蓿诖瞬挥枰灰涣信e。

親屬拒證權(quán)本身體現(xiàn)了法律對人文精神的關懷及對親情關系的尊重，有利于維持正常的社會倫理道德，維持家庭關系的穩(wěn)定。賦予親屬之間特權(quán)是鞏固家庭關系、維護社會穩(wěn)定的重要保障。

(三)引入親屬拒證權(quán)的可行性分析

1.理論基礎。從法理學角度講，引入親屬拒證權(quán)繼而逐步建立證人拒證權(quán)制度是現(xiàn)代刑事訴訟價值觀的要求。刑事證人拒證權(quán)制度是否建立及如何建立等問題實際隱含著兩個價值尺度，即:是以社會普遍利益為根本還是以尊重個人自由為前提。國家要懲罰犯罪，維護國家權(quán)威，保障國家根本利益，但國家在以上過程中有可能侵犯到涉訟公民的基本權(quán)利。這樣，公民自由與國家利益之間便會出現(xiàn)矛盾。刑事證人拒證權(quán)制度的建立是調(diào)和該矛盾、實現(xiàn)兩者平衡的結(jié)果。很多國家刑事訴訟中在設立強制作證義務的同時也設立了證人拒證權(quán)制度，兼顧懲罰犯罪與保護人權(quán)，防止過分強調(diào)對社會整體利益的保護，不擇手段、甚至不惜代價傷害具有特定身份人的利益，造成新的社會問題。因此，從國家和社會長期穩(wěn)定繁榮的角度看，“保護這些特定群體或個人的利益和價值可能比發(fā)現(xiàn)事實、打擊犯罪更為重要”［5］。維護家庭關系穩(wěn)定與追究刑事犯罪這兩種價值權(quán)衡下則應當選擇前者。

引入親屬拒證權(quán)也是保證證人證言證明力的需要。證據(jù)的采信價值取決于證據(jù)自身的證明力，而它又決定于證據(jù)的特有屬性。意大利學者貝卡利亞曾指出，“證人的可信程度應隨著他與罪犯間存在的仇恨、友誼和其他密切關系而降低”［6］。證據(jù)的證明力與可信度關鍵在于證據(jù)自身的可靠性。在這種情況下，法律對證人“基于某種關系，致使其證言義務與良心發(fā)生抵觸，難期正確，免除其證言義務”乃是最現(xiàn)實的考量［7］。因為不真實、不可靠的證言不僅誤導司法機關對刑事案件的查處，而且可能導致家庭成員之間對立。在這種考量下，不如免去其作證義務，而讓作證與否成為自己的內(nèi)心抉擇。

2.現(xiàn)實條件。從法社會學的角度分析我國引入親屬拒證權(quán)的條件。道德與習俗是調(diào)整人與人及群體與群體之間相互關系的行為規(guī)范，在法律制度產(chǎn)生前，人們之間的社會交往主要依靠道德與習俗加以調(diào)整。即使在法律產(chǎn)生以后，道德與習俗在維系社會存在發(fā)展方面的作用也未減弱，法律僅在正式制度立場上規(guī)范人們的社會活動，以促進社會的良性運轉(zhuǎn)。法律與道德的本質(zhì)功能相似，正如波斯納所言，“一個社會的法律同質(zhì)程度反映的是該社會的道德同質(zhì)程度”［8］。從這個角度看，包括刑事證人拒證權(quán)在內(nèi)的一切法律制度的建立健全須要考慮到該國家或地區(qū)民眾的道德準則及風俗習慣等因素。

具體到我國，因為封建社會形成的親親相隱的訴訟制度被歷代保留和延續(xù)，容隱的觀念已經(jīng)深入人心，形成了中國傳統(tǒng)法律文化的一大特色，引入親屬拒證權(quán)具備土壤。歷史傳統(tǒng)文化經(jīng)過長期積淀形成，法律在制定與執(zhí)行過程中，必然會受到其或多或少的影響。法律發(fā)展不可能與其賴以存在的社會制度的變化以及社會變化著的情感和要求相分離［9］。當一部法律與整個文化背景缺乏和諧一致的性質(zhì)的時候，法律就會受到規(guī)避、扭曲或改變其目的［10］。我國自古以來便有“親愛之謂仁”的倫理道德觀念，在禮法合一的社會里，容隱制度能夠充分維護社會的“親情”或“人情”，使得社會有序的倫理狀態(tài)得以維持。筆者認為，在對人類親情倫理的關懷和保護方面并不存在古代與現(xiàn)代的價值對立，現(xiàn)今社會依然需要親情倫理的維系。

梁漱溟先生曾指出:“中國社會結(jié)構(gòu)是倫理本位的。”維護親情倫理及婚姻家庭關系的穩(wěn)定，仍是社會主義的精神文明建設認可倡導的基本內(nèi)涵。草案說明中的那段話，充分說明了家庭關系的穩(wěn)固與維系在目前是得到立法機關的重視的。上述諸多條件提供了十分良好的契機，引入親屬拒證權(quán)不僅能夠?qū)崿F(xiàn)草案說明中的立法目標，而且必將對證人拒證權(quán)制度在我國的建立與完善具有重大意義。

三、關于未來刑訴法改進的幾點建議

其實本文討論到這里已然不僅僅是一個修改條文的問題了，而是探討刑訴法修改方向的問題，因本文的探討濫觴于新刑訴法第188條，故筆者仍在該條基礎上，對親屬拒證權(quán)的引入做些許建議。包括內(nèi)容與結(jié)構(gòu)兩方面:

(一)內(nèi)容調(diào)整

1.原文新刑訴法第188條第一款:“經(jīng)人民法院依法通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

2.建議(1)刪去本條最后一句話的后半段，即“但是被告人的配偶、父母、子女除外”。親屬拒證權(quán)引入后，該例外規(guī)定已經(jīng)不具備存在價值。首先，在親屬選擇行使拒絕作證這種情形下，其不作為證人在訴訟中出現(xiàn)，自然也不會存在被要求強制出庭作證的可能性;其次，若其放棄拒證權(quán)，那么無論是作為控方抑或辯方證人出庭作證，既然其“是否作為證人”的選擇權(quán)都已經(jīng)行使完畢，那么法律更無須再在出庭作證這個環(huán)節(jié)設置此例外了，因此建議刪去。(2)新增一款，“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬有權(quán)拒絕作證”。該條文是親屬拒證權(quán)引入的具體規(guī)定，至于近親屬范圍的界定，原條文僅規(guī)定了配偶、父母、子女，這顯然是不夠的，但同時也不應該過于擴大，出于篇幅以及本文討論主要方向的考慮，筆者認為暫且可沿用目前刑訴法的規(guī)定，即包括父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹。具體范圍可做進一步商榷。

(二)結(jié)構(gòu)調(diào)整

1.原文新刑訴法第188條置于第三篇“審判”的第二章“第一審程序”。這樣規(guī)定是因為證人出庭作證制度屬于審判環(huán)節(jié)的內(nèi)容，因此這樣設計本身并無不妥之處。但當修改方向轉(zhuǎn)換到強制作證義務時，其已經(jīng)屬于證據(jù)制度的范疇，因此需要加以調(diào)整。

2.建議將新增一款置于第一篇“總則”中的第五章“證據(jù)”中規(guī)定，具體可置于新刑事訴訟法第60條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”之后，同樣作為一例外規(guī)定。新刑訴法第60條是對于證人強制作證義務的一般性規(guī)定，而親屬拒證權(quán)恰恰是針對強制作證義務所設置的例外，因此該調(diào)整，無論從內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)上講都較為合適。

［1］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2009:83.

［2］劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究［M］.北京:中國法制出版社，2000:105.

［3］宋英輝，孫長永，劉新魁.外國刑事訴訟法［M］.北京:法律出版社，2006:205.

［4］［英］魯珀特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯.英國刑法導論［M］.趙秉志，等，譯.北京:中國人民大學出版社，1991:289.

［5］陳興良.刑事法評論(第5卷)［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:177.

［6］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993:23.

［7］陳樸生.刑事證據(jù)法［M］.臺北:三民書局，1979:382.［8］［美］波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，1997:166.

［9］［美］H·W·埃爾曼.比較法律文化［M］.賀衛(wèi)方，高鴻鈞，譯.上海:三聯(lián)書店，1990:9.

［10］法學前沿編輯委員會.法學前沿(第二輯)［M］.北京:法律出版社，1998:70.

Introduction of the System of Relatives’Right to Refuse Testifying——On Article 188 of the New Criminal Procedural Law

BU Zhen

The modification of the Criminal Procedural Law have caused a sensation in both theoretical and practical circles，and the legislative spirit legislators held that CPL should play a role in family relationships can be found through the draft amendment.However，the regulations of article 188 of the new Criminal Procedural Law can not really implement the above－mentioned legislative spirit.It just makes efforts in the direction of the system of witness appearing in court rather than the system of witness obligations，which is the root of the problem.Therefore，only when we introduce t4he system of relatives’privilege，which is an exception to the system of witness obligations，can we be able to essentially play the role of maintaining family relationships，so as to realize the law amendment targets.

Family relationships;Witness;The system of Forced Attestation;Relatives’Right to refuse testifying

DF73

A

1008－7966(2012)06－0103－03

2012－09－26

卜禎(1989－)，男，江蘇泰興人，2011級刑事訴訟法學專業(yè)碩士研究生。

［責任編輯:王澤宇］