徐啟明

(中國刑事警察學院，遼寧沈陽 110035)

論刑事和解的程序設計

徐啟明

(中國刑事警察學院，遼寧沈陽 110035)

刑事和解是一種實踐性很強的刑事糾紛解決機制。其實踐程序包括和解的提出與受理、和解的準備與進行、和解的確認與監(jiān)督。和解協(xié)議經確認后對當事人和司法機關都具有約束力，司法機關應監(jiān)督和解協(xié)議的履行，在履行完畢后，應給予當事人申請司法審查的權利。

刑事和解;程序設計;恢復性司法程序

刑事和解是恢復性司法理論和制度的重要內容，其目標是通過使被害人、加害人和社區(qū)復原而尊重每個人的尊嚴與平等，建立理解并促進社會和諧。刑事和解改傳統(tǒng)刑事糾紛解決模式下國家——犯罪人的二元單向懲罰性刑事法律關系結構為被害人——犯罪人——國家的三元互動恢復性刑事法律關系結構。刑事和解作為一種現(xiàn)代刑事糾紛解決機制具有很強的實踐性。在西方，刑事和解的實踐已有三十余年的經驗，到目前為止，世界已擁有1200多個“被害人——犯罪人”和解項目，其中美國和歐洲占75%［1］。在實踐過程中，形成了社區(qū)調停、轉處模式、替代模式和司法模式等四種模式，也形成了新西蘭家庭群體會議等成熟的刑事和解方案。聯(lián)合國經濟與社會理事會、預防犯罪和刑事司法委員會制定的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》(以下簡稱《基本原則》)認可和推動了世界范圍的包括刑事和解在內的恢復性司法方案的實踐。我國上海、北京、浙江和安徽等地的司法機關出臺了針對輕傷害案件進行刑事和解的規(guī)定，經過近幾年的實踐已取得了良好的法律效果和社會效果。事實上，類似于刑事和解的人民調解和公安機關對輕傷害與交通肇事案件的調解早就廣泛存在著。我們擬對刑事和解的實踐程序做初步的介紹和分析，以利于實踐的展開和深化。

一、和解的提出與受理

和解的提出和受理是和解的啟動階段，其中既包含形式判斷也包含實質判斷，前者是指和解的提出與受理是否符合法定條件，后者涉及和解的提出是否正當和是否能有效展開。

(一)提出的階段、主體和范圍

不同的階段、主體和范圍存在不同的對應關系?！痘驹瓌t》第6條規(guī)定，在不違反本國法律的情況下，恢復性司法方案可在刑事司法制度的任何階段使用。有學者認為，在審查起訴和審判階段進行刑事和解最為合適;有學者認為偵查階段也可適用，還有學者認為在執(zhí)行階段適用更有優(yōu)勢。應該說從偵查到執(zhí)行的各個階段都存在被害人、犯罪人和國家三方的互動關系，都有適用刑事和解的空間。

在各階段中，被害人和犯罪人(當事人)是和解提出的當然主體，他們也可以通過其家屬、代理人或辯護人提出。國家提出和解的代表是司法機關。當事人的和解請求應向司法機關提出，司法機關提出的是和解建議而不是和解請求，建議是否被采納取決于當事人的意愿。

和解請求并不是在一切案件中都能被提出，這已為廣泛的司法實踐所證實，即便是在法律未限制和解適用范圍的德國，司法實踐也表現(xiàn)出了限制性的態(tài)度。應該說對和解范圍的限制是必然的。第一，刑事和解要求三元結構的存在，要求存在明確的當事人，因此在無被害人的犯罪中和解無從提出;在只有抽象的被害人，如國家、社會的情況下，由于刑事法律關系回復到二元結構之下，亦無法提出和解。第二，從世界范圍的實踐看，在適用范圍上能夠達成一致的是兩類案件，一是少年犯罪，二是輕微刑事案件，對于進一步的界定，各國并不一致。但共同的特征是對個人利益影響大，對社會和國家利益的影響極小或是和解更有利于關系的恢復和犯罪預防，社會也能夠理解并廣泛實踐著，如家庭、鄰里、親友間的犯罪、輕傷害犯罪、數(shù)額較小的搶奪、詐騙、盜竊等;從犯罪形態(tài)上看，對過失犯、偶犯、初犯可以適用和解的意見是比較一致的。事實上，對于關涉?zhèn)惱淼赖螺^少的經濟犯罪，和解完全可以適用。從目前的發(fā)展趨勢看，和解的適用范圍已由少年犯罪擴大到成年犯罪，并已向嚴重暴力犯罪的領域擴展。我國的實踐范圍是自訴案件和公訴案件中的輕微刑事案件(以《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款的規(guī)定為依據)。提出范圍的限定是為了使和解目的能夠更好地實現(xiàn);第三，從偵查到審判的不同訴訟階段證明程度的要求是不斷提高的，因此在不同階段提出的各種案件應適應不同的證明要求，再考慮到當事人在進入程序后，情緒需要一個逐漸冷靜的過程，因此先前階段提出的案件應是關系更簡單、影響更小，而更容易證明的案件，這樣才能使和解得到各方認可的可能性增大。

和解請求的提出并不限于一次，在相同階段可以提出多次(當然也要限制一定的次數(shù))，在前一階段提出而未被受理或和解不成后，在下一階段仍可提出。

(二)篩選與受理

在對和解提出進行限定的基礎上，篩選的任務就是進行進一步的實質審查。在客觀上審查案件是否適于和解，在主觀上審查當事人是否接受和解，即是否自愿。篩選的負責人是司法機關，當司法機關提出和解建議時，則不必再審查案件是否適于和解，因為提出行為本身就是審查合格的證明，只需對當事人是否接受進行判斷。

篩選標準是一個重要問題，它既要考慮到和解的必要性也要注重和解的可能性及過程的有效性。最基本標準有三:一是當事人明確存在;二是當事人自愿接受和解;三是犯罪人認罪并有足夠的證據證明犯罪存在。更具體的標準是:第一，當事人必須明確而特定。第二，當事人自愿的真實性。自愿必須是內在的而不是表面的，和解的開放性和社會化可能導致當事人利用各自社會關系影響對方參加和解的自愿性，因此不符合和解目的的表面自愿應被排除，司法機關更無權通過各種壓力使當事人接受和解，自愿的真實性與參與和解的原因密切相關。第三，當事人參加和解的原因。對于被害人而言，應該是意圖討論有關犯罪影響的問題，關心對方的陳述，對未來的關注等。如果僅僅是意圖得到經濟賠償，則會喪失和解的人性基礎。對于加害人而言，應該是對罪責的承認與悔過，并試圖通過賠償?shù)却胧┣蟮帽缓θ说恼徑?，從而獲得過寬緩的處遇，而不是試圖減輕或逃避罪責給被害人造成再次傷害，如富有的犯罪人通過表面的道歉和經濟賠償向被害人展示自己的實力或是利用被害人經濟上的困難、對賠償?shù)男枨蠖贡缓θ藚⒓雍徒?。第四，犯罪人對罪責的承認和悔過程度。犯罪人至少要承認主要罪責，只承認次要或有限的罪責，都難以適用和解。悔悟程度是通過承認和對賠償?shù)膽B(tài)度來判斷的。第五，對案件的證明程度。二元單向關系中的訴訟程序對犯罪的證明有很高的要求，和解程序不強調對立和對抗，注重恢復和諧，因而在犯罪人承認罪責的前提下并不要求像訴訟程序那樣高的證明要求，但這決不意味著只有犯罪人承認就足夠了。有學者認為應當達到證據確實充分的程度，《基本原則》則要求“有充分證據指控”。這些是對證明的一般要求，具體來說，應該至少證明兩點，即犯罪確實存在和確系犯罪人所為。這既是為了保障犯罪人權利，也是為了在和解不成時，案件能夠順利進入訴訟程序，而不致因證據湮沒而使犯罪得不到處理。第六，案件的嚴重程度。過于輕微的刑事案件沒有必要通過復雜的和解程序來浪費當事人的時間和精力;第七，當事人的空間距離。如果當事人距離很遠，實施刑事和解會十分艱難［2］;第八，當事人的情緒因素。這是貫穿和解程序始終的重要因素，過于激動和悲觀的情緒都不利于和解目的的實現(xiàn)。

受理是對篩選結果的認可，經篩選合格的案件應該被受理，受理由司法機關負責。經審查如果不適于和解，《基本原則》第11條規(guī)定，如果恢復性程序不適合或沒有可能，應將案件交由刑事司法當局處理，并應毫不遲延地做出如何繼續(xù)處理的決定。在這些案件中，刑事司法官員應盡力鼓勵罪犯擔負起對受害人和受害社區(qū)的責任，并支持受害人和罪犯重新融入社會。受理后的案件應移交司法機關委托的專業(yè)調解機構進行和解準備與和解。司法機關并不是合適的調解人，它所負擔的追訴犯罪的職責與和解的目的不符，而且這也不符合訴訟效率原則。國外的實踐經驗是建立社會化的調解組織，培訓專業(yè)的調解人員。我國有學者建議依托人民調解組織建立專業(yè)的調解機構，培訓專業(yè)的調解人員;也有學者建議學習北京地區(qū)的實踐經驗，建立治安民間糾紛調解聯(lián)合接待室來承擔刑事和解的任務［3］。調解人的經驗與水平對于和解目的的實現(xiàn)至關重要，調解人既要熟悉法律和政策又要有豐富的社會經驗，實踐中往往是社區(qū)工作人員和司法機關的退休人員擔任?！痘驹瓌t》第5條規(guī)定，調解人系指其作用為公平和公正地促進當事方參與恢復性司法程序的人;第18條規(guī)定，調解人應以公正方式行使職責，適當尊重當事方的尊嚴。調解人應以這種身份確保當事方以相互尊重的方式行事，并應使當事方能自行找出適切的解決方法;第19條規(guī)定，調解人應十分了解當?shù)匚幕蜕鐓^(qū)的情況，并酌情在擔負調解職責之前得到初步培訓;第12條要求會員國及其立法當局應對調解人的資格以及調解人的培訓和評估做出規(guī)定。

二、和解的準備與進行

(一)和解準備

和解前的準備過程是由調解人、犯罪人和被害人共同完成的，這一過程由調解人主導。調解人的主要職責是分別與犯罪人、被害人進行私下的晤談，與各方建立起良好的信任關系，在合法、合理的范圍內積極創(chuàng)造和解的條件，直至和解時機的完全成熟。通常，調解人與當事人的晤談是通過家訪活動及預備會議的形式進行的。在晤談中，調解人應向他們解釋和解程序的步驟要求，解答有關問題，邀請他們參與，以及幫助他們準備直接的面談。美國刑事和解協(xié)會的《建議性道德準則》對此有詳細規(guī)定:(1)為犯罪人和被害人講解注意事項，以確保和解中人身及心理的安全;(2)鼓勵與傾聽雙方的情感表達;(3)提供有關刑事和解制度、和解過程、刑事司法制度、調解人自身和可能得到的司法資源的信息;(4)與各方討論刑事和解對其可能存在的有利或不利影響，幫助其做出包括參與和解、在任何情況下退出和解的各種決定。晤談之外，調解人還需要就被害人和犯罪人對和解的期待內容的合理性及可能性進行評估、對犯罪損失進行計算、對賠償實現(xiàn)的可能性進行分析。結合這些評估、計算、分析的結果，調解人將在進一步的晤談中與犯罪人和被害人進行討論［4］。和解準備的充分與否直接決定著和解是否能得到有效進行。

(二)和解進行

這是和解的關鍵階段，在這個階段，調解人將促使被害人和犯罪人直接對話，使他們能夠討論犯罪行為對各自生活的影響，就犯罪事實本身交換看法;犯罪人會承認過錯、表達歉意，而被害人可能因此而表示諒解;最終雙方達成和解協(xié)議。和解的過程是一個由當事人和調解人共同完成的創(chuàng)造性過程，這個過程要實現(xiàn)對被害人精神的恢復和物質的賠償，犯罪人的悔悟，社區(qū)關系的修復。受到廣泛推崇的模式是新西蘭的家庭群體會議方案。和解的過程應形成完整的記錄并由各方簽字。和解的最重要成果就是和解協(xié)議，協(xié)議的內容應該包括兩個基本方面，一是加害人對罪責的承認、悔悟和被害人的諒解;二是賠償協(xié)議。在賠償協(xié)議中經濟賠償是通常的結果，但不是必需的結果，有時被害人會提出為其進行服務工作及不再重犯的要求;有時也可能是約定犯罪人向社區(qū)提供服務，或是向公益設施和國庫交付財物或提供服務。協(xié)議內容不得使當事人陷入不公正和殘酷的境地，亦即不能因為犯罪行為獲得投機性利益，同時不能違背公共利益和公序良俗?！痘驹瓌t》第7條規(guī)定，受害人和罪犯在程序期間應可以隨時撤回這類同意。協(xié)議應自愿達成并只載列合理而相稱的義務。

調解人應積極引導當事人達成和解協(xié)議并保障協(xié)議達成的自愿性、合法性和合理性。但當發(fā)現(xiàn)不再適于和解的情形出現(xiàn)或者是和解協(xié)議無法達成時，其應及時向司法機關匯報，并提請司法機關審查決定是否繼續(xù)和解或是否重新征求當事人的同意。

在和解進行中，司法機關也并非完全消極，它一方面通過培訓、委托調解人來間接調控和解過程，另一方面，司法機關應當派員在場旁聽和監(jiān)督和解過程并且在和解協(xié)議未能達成的情況下，及時恢復原有的訴訟程序?！痘驹瓌t》第16條規(guī)定，如果當事方之間沒有達成協(xié)議，則應將案件交還現(xiàn)有的刑事司法程序處理，并應毫不遲延地做出如何繼續(xù)處理的決定。在隨后的刑事司法訴訟中，不得將未達成協(xié)議本身加以利用。

在和解的準備和進行階段，按照《基本原則》第9條、第10條和第14條的規(guī)定，應考慮導致權利上的不相等的差別以及當事方之間的文化差異;應考慮當事方的安全;非公開進行的討論應予保密且事后不得對外透露，但當事方同意或本國法律要求的情況除外。

三、和解的確認與監(jiān)督

(一)和解確認

和解的確認是指司法機關在和解協(xié)議達成后對其效力的判斷。和解進行后，調解人應將和解協(xié)議和和解記錄提交司法機關，司法機關應結合和解記錄審查和解協(xié)議的自愿性、合理性和合法性。(這三項要求貫穿于和解的全過程，具體內容在前面已經有所介紹，不再贅述)經審查，如果司法機關認可和解協(xié)議的效力，則應以司法文書予以確認，生效的和解協(xié)議對當事人和司法機關都產生約束力。對當事人而言，犯罪人應當履行協(xié)議中約定的精神和物質上的賠償?shù)葍热?，被害人應表示接受和諒解，并在必要的時候出具使犯罪人免于追訴或懲罰的建議書;對于司法機關而言，如果在偵查階段實現(xiàn)和解，公安機關應當撤銷案件;在起訴階段，檢察機關應當做出不起訴決定;在審判階段，法院應當做出緩刑、從輕、減輕或免除處罰的判決;在執(zhí)行階段，司法機關應做出減刑、假釋的決定?！痘驹瓌t》第15條規(guī)定，恢復性司法方案產生的協(xié)議結果應適當受到司法監(jiān)督并納入司法裁決或判決。這種情況發(fā)生時，其結果應享有與任何其他司法裁決或判決相同的地位，且不得就相同事實進行起訴。如果經審查司法機關不認可和解協(xié)議的效力，那么應將案件毫不遲延地交由訴訟程序處理，并不得將協(xié)議未被認可作為在訴訟程序中對其不利的證據。同時，按照《基本原則》第8條的規(guī)定，受害人和罪犯通常應就案件所涉基本事實達成一致意見作為參與恢復性程序的基礎，不應在隨后的法律訴訟中將罪犯的參與用作認罪的證據。

(二)和解監(jiān)督

從廣義上說，和解監(jiān)督是指司法機關對刑事和解全過程的監(jiān)督，包括受理階段的篩選審查、準備和進行過程中的監(jiān)督以及確認過程中的判斷。從狹義上講，是指對和解協(xié)議履行情況的監(jiān)督。和解協(xié)議的達成并不等于和解目的的實現(xiàn)，這要依賴于和解協(xié)議的履行情況，如果協(xié)議不即時履行，應當在協(xié)議履行后再做出撤案、不起訴的決定和從寬處罰、免予處罰的判決以及執(zhí)行上的優(yōu)惠。如果犯罪人不具備現(xiàn)實履行能力，但表現(xiàn)出積極的態(tài)度并有切實可行的賠償計劃，且經被害人同意，也可以在履行完畢前作出寬宥的決定?！痘驹瓌t》第17條規(guī)定，對于恢復性程序過程中所達成協(xié)議未予執(zhí)行的情況，應再交由恢復性方案或如果本國法律要求則交由既定刑事司法程序處理，并應毫不遲延地做出如何繼續(xù)處理的決定。但隨后的刑事司法訴訟中，不得將未執(zhí)行協(xié)議而不是司法裁決或判決作為加重刑罰的理由。

監(jiān)督的內容還應包括，在協(xié)議履行完畢后的一定期限內，應當允許當事人在提出新證據的情況下，對協(xié)議的效力請求司法審查，和上級司法機關對和解過程和結果進行司法審查。經審查如果發(fā)現(xiàn)在協(xié)議履行完畢以前的各階段中存在違背自愿性、合理性和合法性要求的情況，則應認定和解無效。這個期限應該具有除斥期間的性質，其時間長度應短于對犯罪的追訴時效。這是因為適于和解的案件主要涉及個人關系，極少涉及社會和國家利益，履行后的司法審查是為了使和解目的得到真實有效的實現(xiàn)，為當事人和國家的權益提供保障，但這個期限如果過長就會帶來過大的程序回轉壓力，對于當事人而言，是已得利益的喪失，重回對立狀態(tài)，曾經的努力化為烏有，再次陷入不利狀態(tài);對國家和社會而言，是社會效果和效率的喪失。

刑事和解有著豐富的實踐內涵。從其發(fā)展歷史來看，刑事和解的實踐引領了刑事司法理論的發(fā)展，顛覆了傳統(tǒng)的刑事司法理論和模式;從其目的實現(xiàn)來看，刑事和解更注重案件處理過程中人的因素，不同的當事人、不同的調解人都會產生不同的實踐效果，對和解目的的實現(xiàn)程度也有所不同;從其發(fā)展前景來看，實踐仍然是刑事和解發(fā)展的源動力，新的模式的產生、新的范圍的擴展、更好效果的實現(xiàn)，都源于實踐經驗的積累和啟發(fā)。因此對于刑事和解程序的設計與探索將會也應該受到更廣泛的關注和更深入的探討。

［1］楊興培.論刑事和解制度在中國的命運選擇［J］.法學雜志，2006，(6).

［2］(美)“Gilman/Clark County Juvenile Court Restorative Justice Project”［EB/OL］.http://www.voma.org，2002 －5 －10.

［3］白世平，紀丙學.刑事和解制度構建的實證研究［J］.法學雜志，2006，(6).

［4］馬靜華，羅寧.西方刑事和解制度考略［J］.福建公安高等專科學校學報，2006，(1).

On Criminal Reconciliation Procedure Design

XU Qi－ming
(China Criminal Police University，Shenyang China 110035)

Criminal reconciliation is a highly practical criminal dispute settlement mechanism.It includes reconciliation raising and accepting，preparing and progressing，reconciliation confirmation and supervision.The confirmation of the settlement agreement is binding to the parties concerned and to the judiciary organs as well，and the latter should supervise the implementation of the settlement agreement.Upon the completion the parties should be granted the right to apply for judicial review.

Criminal reconciliation;Procedure design;Restorative justice program

D925.2

A

1008－2433(2012)03－0068－04

2011－12－10

徐啟明(1982—)，男，遼寧沈陽人，中國刑事警察學院法律系講師，法學博士，主要研究方向為刑法學、偵查學。