鄭清賢

（福建省涉臺法律研究中心，福建福州 350001）

獻策“兩岸人民共同家園”建設(shè)
——2012年海峽法學(xué)論壇有關(guān)平潭建設(shè)子議題研討綜述

鄭清賢

（福建省涉臺法律研究中心，福建福州 350001）

根據(jù)國務(wù)院2011年11月批復(fù)的《平潭實驗區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》（以下簡稱《發(fā)展規(guī)劃》），平潭綜合實驗區(qū)（以下簡稱實驗區(qū)）將在兩岸經(jīng)濟合作、文化交流、社會管理等方面先行先試，探索兩岸同胞建設(shè)共同家園的新模式和擴大兩岸交流合作的新機制，力爭把平潭建設(shè)成為兩岸同胞合作建設(shè)、先行先試、科學(xué)發(fā)展的共同家園。加快實驗區(qū)開發(fā)開放，對于促進海峽西岸經(jīng)濟區(qū)加快發(fā)展，推動兩岸交流合作向更廣范圍、更大規(guī)模、更高層次邁進具有重要意義。

當前，兩岸關(guān)系和平發(fā)展已由開創(chuàng)期進入鞏固深化的新階段，兩岸人民交往日益密切，經(jīng)濟合作日益擴大，文化交流日益加強，這為實驗區(qū)在對臺交流合作中發(fā)揮更加重要作用提供了難得的機遇。經(jīng)過兩年多的努力和近千億元資金的注入，實驗區(qū)大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已近尾聲，大開發(fā)的條件基本具備，但實驗區(qū)開發(fā)開放尚處于起步階段，各項管理體制、機制尚未完全構(gòu)建。實驗區(qū)能否按照中央要求如期建成“機制先進、政策開放、文化包容、經(jīng)濟多元的現(xiàn)代化、國際化”的綜合實驗區(qū)，體制機制設(shè)定、獨特的社會管理模式構(gòu)建等尤為重要。

為此，2012年8月18-19日在福州召開的第十屆“海峽法學(xué)論壇”著眼于兩岸關(guān)系發(fā)展新形勢，特別是深化閩臺合作新任務(wù)新要求，安排了一半的議程專題討論實驗區(qū)建設(shè)有關(guān)問題。與會的兩岸專家學(xué)者對實驗區(qū)的治理思路、治理模式、建設(shè)兩岸共同家園的途徑和方式、實驗區(qū)立法具體問題等方面進行了熱烈的研討?，F(xiàn)將與會兩岸專家學(xué)者的主要觀點綜述如下：

一、關(guān)于實驗區(qū)的治理思路

實驗區(qū)因臺而設(shè)、因臺而興、面向世界，力圖打造臺灣同胞“第二生活圈”，構(gòu)建兩岸同胞共同生活、共創(chuàng)未來的特殊區(qū)域。相對而言，臺灣地區(qū)法制比較完善，民眾的法治和規(guī)則意識較強。因此，想到實驗區(qū)發(fā)展的臺胞，不僅關(guān)注自然環(huán)境和基礎(chǔ)設(shè)施等硬環(huán)境要素，還關(guān)注軟環(huán)境，如安全問題、矛盾糾紛解決途徑問題、幸福指數(shù)和尊嚴問題，也就是法治軟環(huán)境?；诖?，中國法學(xué)會副會長、中國社科院學(xué)部委員、法學(xué)研究所所長李林研究員認為，對于那些想到實驗區(qū)發(fā)展的臺灣同胞來說，法治環(huán)境要比臨時的、短期的優(yōu)惠更具有吸引力。而《發(fā)展規(guī)劃》從性質(zhì)上分析，既非法律，亦非行政法規(guī)，只是國務(wù)院批復(fù)的政府政策。與法律相比，其效力較低、穩(wěn)定性較弱、規(guī)范性較差，且不具有可訴性。因此，李林研究員建議，全國人大常委會應(yīng)當作出《關(guān)于平潭綜合實驗區(qū)開放開發(fā)的決定》，使之具有更高的權(quán)威性和法律效力?！斑@就像一部實驗區(qū)的‘基本法’一樣，把平潭開放開發(fā)納入法制軌道，將政策和舉措以明確的法律形式確定下來，避免了多變性和隨意性”。

國務(wù)院參事、中國政法大學(xué)臺灣法研究中心主任朱維究教授曾經(jīng)考察過大陸現(xiàn)有各類實驗區(qū)。她發(fā)現(xiàn)各實驗區(qū)在發(fā)展過程中存在一系列“通病”，如法制化程度低、政策依賴性強，等等。她提出，實驗區(qū)社會治理模式的構(gòu)建必須以法治為基礎(chǔ)，實現(xiàn)從政策治理為主向法治治理為主的轉(zhuǎn)變。通過立法的形式，圍繞實體和程序兩個方面，把治理主體、治理方式、治理環(huán)節(jié)、治理手段、治理體制等內(nèi)容固定下來，從而運用法律調(diào)整的公開性、規(guī)范性、普遍性、穩(wěn)定性、強制性來實現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的合理配置與相互制衡，以達成現(xiàn)代社會治理的目標。

由于兩岸分屬兩個法域，將實驗區(qū)打造為兩岸共同家園不僅僅是兩個區(qū)域的經(jīng)濟、政治的密切聯(lián)動，還有利于兩法域內(nèi)不同制度某種程度的對接。廈門大學(xué)臺灣研究院彭莉教授認為，兩岸在融合過程中不可避免會發(fā)生沖突，必須理性地加以化解。她提出，實驗區(qū)作為兩法域沖突效應(yīng)最大化的調(diào)節(jié)試驗基地，進行兩法域的部分領(lǐng)域（如經(jīng)貿(mào)、公共事務(wù)管理等）法律制度的嘗試性對接，可以通過立法將紛繁復(fù)雜的涉臺經(jīng)濟社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并加以調(diào)整，以實現(xiàn)對社會的調(diào)控。她認為，這不僅有利于促進嵐臺民間往來互利互補活動的長足發(fā)展，還將成為日后兩岸全面融合的試點和示范。

二、關(guān)于實驗區(qū)社會治理模式

社會治理是一種以協(xié)商、參與機制為基礎(chǔ)的互動歷程，它是政府、市場和社會共同作用的結(jié)果。對此，中正大學(xué)法學(xué)院王志誠教授指出，大陸傳統(tǒng)的社會治理模式存在二元性的特征，過于強調(diào)“萬能政府”、“大有為政府”，政府主導(dǎo)一切社會資源的配置，由此導(dǎo)致兩大問題：一是政府對其他領(lǐng)域過度干預(yù)；二是社會力量相對薄弱。他認為，新形勢下多元化的治理模式是大陸未來經(jīng)濟社會改革的首選模式，而實驗區(qū)將成為大陸社會管理模式改革的試點。

福建省委黨校陳輝庭副教授提出，實驗區(qū)作為兩岸制度性合作的試點，在社會治理模式上既要考慮到兩岸制度方面的差異，又要順應(yīng)大陸經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，探索出一種既符合大陸社會發(fā)展規(guī)律又能為兩岸同胞共同接受的社會治理模式。他建議實驗區(qū)應(yīng)當確立“小政府、大社會”的社會治理目標模式，通過政府行政管理體制的規(guī)范化設(shè)置，合理配置社會資源，培育社會力量，促進民眾自治，并鼓勵臺灣同胞參與平潭的發(fā)展和治理，進而推進“兩岸人民的共同家園”建設(shè)。

三、關(guān)于實驗區(qū)推進“兩岸人民共同家園”構(gòu)建的途徑

鑒于兩岸社會制度、經(jīng)濟模式以及文化生活方式的不同，實驗區(qū)要成為臺灣同胞的“第二生活圈”，成為兩岸同胞共同生活、共創(chuàng)未來的特殊區(qū)域，必然會面對因兩岸差異所引發(fā)的一系列社會問題。對此，金門縣警察局督察員、臺灣“中央警察大學(xué)”警察政策研究所博士鄭陽錫認為，平潭共同家園的社會管理模式，必須立足于實驗區(qū)的區(qū)域發(fā)展，并結(jié)合兩岸關(guān)系未來發(fā)展，作出預(yù)測與總結(jié)歸納。同時，兩岸警方應(yīng)建立常態(tài)化、制度化、規(guī)范化、訊息化與行動化的高效能的合作關(guān)系。

陳輝庭副教授則把社區(qū)治理作為社會治理的落腳點，重視社區(qū)自治模式對于實驗區(qū)構(gòu)建“小政府、大社會”社會治理模式的重要意義。他認為，社區(qū)是實驗區(qū)提供公共服務(wù)的最基本載體，社區(qū)自治是社會自治最基本的表現(xiàn)形式之一。為了推動民眾自治為主的社區(qū)治理模式的形成，他建議，賦予社區(qū)管理機構(gòu)更多的自治權(quán)利以充分發(fā)揮社區(qū)成員的自治功能，并調(diào)整現(xiàn)行的單純“自上而下”管理模式，逐步往“自上而下”和“自下而上”相互結(jié)合的模式努力，并最終發(fā)展為以社會自治為主的社區(qū)治理模式。

中國法學(xué)會行政法研究會副會長、上海交通大學(xué)法學(xué)院葉必豐教授更是將關(guān)注點集中于實驗區(qū)在社會治理模式創(chuàng)新中如何盡可能地加入臺灣元素方面。他提出，實驗區(qū)可設(shè)立臺胞自治社區(qū)，在組織形式上采取居民委員會模式，由臺胞進行自治。他認為，臺胞在平潭的情況相當于“外來務(wù)工人員”：不具有當?shù)貞艏⒎峭鈬?，卻在當?shù)鼐幼』蛏睢Ｍ瑫r，現(xiàn)行《城市居委會組織法》規(guī)定，居民委員會根據(jù)居民居住狀況，按照便于居民自治的原則，一般在一百戶至七百戶的范圍內(nèi)設(shè)立。居民委員會的設(shè)立、撤銷、規(guī)模調(diào)整，由不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府決定。因此，臺胞集中居住的社區(qū)經(jīng)履行一定程序可以組織居委會。另一方面，《城市居委會組織法》規(guī)定，居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。居民委員會與政府之間并非上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者它的派出機關(guān)只能對居民委員會的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助，而不能要求其做或不做。居委會的這一特點，與按照“一國兩制，和平統(tǒng)一”設(shè)想實現(xiàn)統(tǒng)一后臺灣地區(qū)實行高度自治的理念是相契合的。另外，通過臺胞社區(qū)及其居委會建設(shè)，可以探索未來臺灣居民實行高度自治的模式，并且可以積累大陸中央政府與實行高度自治的臺灣地區(qū)良性互動的經(jīng)驗。關(guān)于臺胞社區(qū)的管理，葉必豐教授建議：臺胞自治社區(qū)事務(wù)的管理除了遵守憲法和“一國兩制”方針外，可以完全按臺灣地區(qū)的法律進行，讓臺胞完全生活在熟悉的按照臺灣地區(qū)法律規(guī)范的社會秩序中。超出社區(qū)自治范圍的事項，則按照祖國大陸的法律進行處理。

四、關(guān)于破解實驗區(qū)面臨制度障礙的方式

（一）實驗區(qū)建設(shè)目前面臨的法律障礙

1. 實驗區(qū)管委會的法律地位不明。實驗區(qū)黨工委書記、管委會主任龔清概介紹，目前平潭采取管委會領(lǐng)導(dǎo)“二辦六局”的行政管理體制，具體處理開放開發(fā)日常事務(wù)，探索“五個共同”的兩岸合作新模式實現(xiàn)路徑。在這過程中，管委會面臨著兩大難題：一是共同管理如何突破，特別是實驗區(qū)與誰“共同”的問題；二是實驗區(qū)管委會在法律上如何準確定位的問題。有關(guān)管委會的法律地位，目前理論界尚未形成共識。我國傳統(tǒng)的行政主體理論無法對管委會的法律地位給出合理解釋。福建江夏學(xué)院于靜濤副教授經(jīng)過詳細論證指出，其既不屬于行政機關(guān)派出機關(guān)，又不屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，也不屬于派出機構(gòu)，更不屬于委托組織。這意味著，實驗區(qū)管委會并非我國行政機關(guān)的法定形式。這一缺陷使得實驗區(qū)管委會主導(dǎo)和推動實驗區(qū)開放開發(fā)在法律上存在很大風(fēng)險。

2. 實驗區(qū)管委會先行先試面臨法律障礙。《發(fā)展規(guī)劃》要求實驗區(qū)圍繞深化兩岸交流合作,在開發(fā)規(guī)劃、經(jīng)營管理、利益共享等方面先行試驗，創(chuàng)新經(jīng)濟、社會、行政等管理制度，探索兩岸合作新模式，并且明確指出實驗區(qū)應(yīng)積極推進兩岸貿(mào)易投資便利化、人員往來便捷化、貨物往來暢通化等方面的先行先試。其中許多內(nèi)容直接或間接涉及兩岸四地、境內(nèi)境外間復(fù)雜的法律關(guān)系，涉及經(jīng)濟、政治、社會、文化等領(lǐng)域的重大法律問題。實驗區(qū)建設(shè)和創(chuàng)新發(fā)展所需要的許多特別依據(jù)、特殊政策和特別措施，如海關(guān)、稅收、土地、財政、金融、人員管理、社會治理、法律適用、糾紛解決等，都直接或者間接涉及全國人大及其常委會的立法職權(quán)。在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的時代背景下，其改革實踐很容易因與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸而陷于兩難困境：一方面，實驗區(qū)要改革創(chuàng)新面臨違法或者于法無據(jù)的窘?jīng)r；另一方面，實驗區(qū)要嚴格依法辦事則可能寸步難行。

（二）破解之策

對于實驗區(qū)建設(shè)中面臨的上述一系列問題，中央民族大學(xué)法學(xué)院熊文釗教授認為，實驗區(qū)作為國家級試點，當前常規(guī)的地方性立法無法有效提供其制度創(chuàng)新和法制建設(shè)所需的法律依據(jù)。因此，他主張，為了提高對法律原則與精神把握的準確性，結(jié)合實驗區(qū)先行先試本身迫切需要一定讓渡空間的實踐要求，實驗區(qū)的創(chuàng)新只要不違反憲法和法律的禁止性規(guī)定，就可以視為合適的，否則如嚴格要求實驗區(qū)按照執(zhí)行法律，可能有悖于《發(fā)展規(guī)劃》賦予平潭“先行先試”的本意。朱維究教授則建議，全國人大應(yīng)予以福建省特別授權(quán)，允許福建省根據(jù)憲法原則和平潭開放開發(fā)的實際需要，制定實驗區(qū)特別法規(guī)，對法律和行政法規(guī)作出必要的變通規(guī)定。李林研究員通過分析以往全國人大常委會對五個經(jīng)濟特區(qū)實行授權(quán)立法的慣例和經(jīng)驗，建議由全國人大常委會作出《關(guān)于實驗區(qū)開放開發(fā)的決定》，對平潭開發(fā)開放和先行先試的一些基本原則、特別依據(jù)、特殊政策、特別措施和重要內(nèi)容做出規(guī)定，以保證平潭開發(fā)開放這項事業(yè)在內(nèi)容上具有先行先試的足夠空間，在法治上具有足夠的合憲性和合法性依據(jù)，在實施上具有充分的法制保障和各方面參與的執(zhí)行力。他同時還對全國人大授權(quán)福建省人大及其常委會的方式提出建議，認為可采用“排除法”方式，允許在遵循“不抵觸原則”的前提下制定平潭“實驗區(qū)特別法規(guī)”。

當然，也有專家對平潭先行先試有保留意見，如王志誠教授就認為“實驗區(qū)先行先試的制度空間，仍應(yīng)當堅持尊重立法權(quán)限的分配，不得與強行法相抵觸的原則”。他同時提出，即使將來獲得特別立法權(quán)，平潭在進行具體立法時，仍應(yīng)吸取深圳行使特別立法權(quán)中暴露出來的反面經(jīng)驗，借鑒廣東省早期先行先試所積累的成功經(jīng)驗，注意遵循《立法法》所確立的立法權(quán)限分配，尤其是《立法法》第8條和第9條中“法律保留”和“授權(quán)立法”的范圍，堅持不與現(xiàn)行法規(guī)相抵觸的原則，避免先行先試超越必要的界限，反而產(chǎn)生“過猶不及”的負面作用。他還建議，平潭的創(chuàng)新立法應(yīng)側(cè)重于對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章的細致化完善。李林研究員同樣認為，實驗區(qū)的改革創(chuàng)新不得實質(zhì)性地涉及國家主權(quán)、國體、政體、國防、軍事、外交、法制統(tǒng)一、立法制度、司法制度、限制人權(quán)、設(shè)定公民義務(wù)等事項。

五、關(guān)于實驗區(qū)立法具體問題

（一）關(guān)于立法定位問題

綜觀當前大陸涉臺立法，大多原則性有余、可操作性不強。而實驗區(qū)的歷史使命之一就是：通過在兩岸經(jīng)濟合作、文化交流、社會管理等方面的先行先試，探索兩岸同胞建設(shè)共同家園的新模式和擴大兩岸交流合作的新機制，實現(xiàn)把“平潭建設(shè)成為兩岸同胞合作建設(shè)、先行先試、科學(xué)發(fā)展的共同家園”的目標。因此，作為今后大陸對外開放和探索兩岸融合的新載體，實驗區(qū)應(yīng)當通過立法全面實踐中央對臺大政方針，務(wù)實創(chuàng)新實施模式、全面總結(jié)實踐經(jīng)驗、大膽探索實施路徑、精準提煉實施規(guī)律，切實發(fā)揮“實驗區(qū)”平臺作用，為這些內(nèi)容在全國范圍內(nèi)的法制化、體系化和規(guī)范化提供先在基礎(chǔ)。由此，熊文釗教授建議，平潭立法的定位應(yīng)是：對臺方針的實踐法、兩岸關(guān)系的促進法、具體制度的構(gòu)建法和臺商權(quán)益的保障法。

（二）關(guān)于立法形式問題

由于實驗區(qū)開放開發(fā)是涵蓋政治、經(jīng)濟、社會、文化等各個領(lǐng)域的綜合實驗，內(nèi)涵豐富、內(nèi)容復(fù)雜、定位特殊?；诖?，彭莉教授認為，平潭開放開發(fā)所需要的立法不可能只是單項的，而應(yīng)當是一個近期與遠期相結(jié)合、綜合與專項相配套的法規(guī)團組。其中，《平潭綜合實驗區(qū)條例》理應(yīng)成為核心，類似實驗區(qū)開放開發(fā)的“基本法”，對實驗區(qū)的發(fā)展定位、管理體制、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、法制保障等予以全面規(guī)定。另外，實驗區(qū)的開放開發(fā)尚處于探索階段，為了避免束縛創(chuàng)業(yè)者的手腳，給其提供足夠的發(fā)揮空間，《平潭綜合實驗區(qū)條例》的內(nèi)容可以是原則性、框架性、指導(dǎo)性的規(guī)定。至于嵐臺兩地經(jīng)貿(mào)合作、教育合作、旅游合作、人力資源合作、文化交流等不同領(lǐng)域，則可遵循《平潭綜合實驗區(qū)條例》所確立的原則和基本制度，在其基礎(chǔ)上制定專門的法律規(guī)范，以促成良性秩序的形成。

（三）關(guān)于具體立法思路

熊文釗教授認為，實驗區(qū)立法最大的特征是具體制度的建構(gòu)，因此立法應(yīng)當“宜實不宜虛”、“宜聚不宜散”。首先，要全面、機制地體現(xiàn)大陸的宏觀對臺格局，落實對臺政策。其次，要在重視具體實施方面下足功夫；再次，要將大陸和臺灣地區(qū)各自法制體系的優(yōu)勢進行重組與融合。彭莉教授則建議，平潭立法應(yīng)當理性面對臺灣地區(qū)現(xiàn)行“法律制度”，合理借鑒臺灣“法律元素”，特別是“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”及“離島建設(shè)條例”等區(qū)域性立法所體現(xiàn)的特色，授權(quán)行政部門頒布行政規(guī)定，就相關(guān)事項制定具體的實施辦法，以便根據(jù)兩岸關(guān)系形勢的發(fā)展變化迅速調(diào)整，避免因立法的滯后阻礙嵐臺交流合作的開展。

（四）關(guān)于立法技術(shù)問題

中國文化大學(xué)法學(xué)院陳靜慧助理教授提出，平潭開放開發(fā)在法制層面的建構(gòu)，除了必須有中央授予特別立法權(quán)外，還必須制定《平潭綜合實驗區(qū)條例》，并且制定相關(guān)配套法規(guī)，作為涵蓋政治、經(jīng)濟、社會、文化等各個領(lǐng)域綜合實驗的法制基礎(chǔ)。而《平潭綜合實驗區(qū)條例》與相關(guān)配套法規(guī)的目的在于挖掘可能的立法空間，以探索兩岸合作立法以及法制接軌的空間和方式，其面臨無法預(yù)測的風(fēng)險與效果，故在性質(zhì)上屬于試驗性立法。試驗性立法具有系統(tǒng)性收集及評估可能付諸實行之改革方案的實務(wù)效果，可發(fā)揮促進共識形成的功能，可以作為立法者因應(yīng)目前復(fù)雜多變的社會事實進行法規(guī)效果預(yù)測的手段，提高嘗試新的改革方案的意愿與可能性。她認為，試驗性立法對引導(dǎo)改革，確保開發(fā)開放有系統(tǒng)、有秩序，對立法更好地因應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的需要大有助益。

（五）關(guān)于具體制度構(gòu)建

實驗區(qū)具體制度構(gòu)建方面，王志誠教授以商業(yè)環(huán)境營造為切入點。他認為，實驗區(qū)的發(fā)展，應(yīng)側(cè)重于營商環(huán)境的法制建設(shè), 平潭可借鑒深圳的做法，制定商事一般法——《商事通則》，以規(guī)范商業(yè)組織及商事交易，并對其效力做出明確說明，以塑造透明的制度環(huán)境，確保制度的穩(wěn)定性，促進市場主體形成理性預(yù)期，增強市場主體守法的信心。他建議，實驗區(qū)具體立法時可就下列事項作出規(guī)定：（1）明確臺胞個體工商戶登記；（2）簡化商事登記程序；（3）規(guī)范隱名投資；（4）拓展企業(yè)融資渠道（包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、私募基金立法）；（5）放寬臺商投資股比限制；（6）改革外資并購規(guī)則；（7）確立商事審判法律適用規(guī)則；（8）豐富糾紛解決機制供給，乃至成立專門的涉臺仲裁機構(gòu)，等等。平潭可以引入臺灣公司治理的先進制度，探索進化的模式，除可在平潭的局部區(qū)域和范圍進行“共同管理”試點外，也可嘗試其他大膽的改革方式，以促進兩岸商事法律的融合。

D675.7; F127.57

C

1674-8557（2012）03-0024-06

2012-08-30

鄭清賢（1977-），男，福建莆田人，福建省涉臺法律研究中心助理研究員。

陳 馳）