劉思萌

(長春師范學(xué)院政法學(xué)院，吉林 長春 130032)

隨著全球經(jīng)濟的快速發(fā)展，國際間的經(jīng)貿(mào)合作與交流變得異常頻繁。而國際電子商務(wù)正是在全球經(jīng)濟保持平穩(wěn)快速增長和互聯(lián)網(wǎng)的普及的背景下得到前所未有的突破，給人們帶來了方便快捷的現(xiàn)代生活。同時，電子合同作為國際電子商務(wù)中最重要的部分，它的訂立及其法律規(guī)范需要我們更加的重視，以便更好地運用它提升我們的生活和促進全球經(jīng)濟的健康發(fā)展。

一、電子合同概述

電子商務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展的直接產(chǎn)物，在當(dāng)今國際貿(mào)易中，這種新形式的貿(mào)易方式已經(jīng)給傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易帶來了巨大的改變，電子商務(wù)正在創(chuàng)造一個全球電子經(jīng)濟時代。電子商務(wù)在促使電子合同向前發(fā)展的同時，電子合同作為實現(xiàn)電子交易的重要手段在法律上面臨著許多嚴峻的挑戰(zhàn)。

(一)電子合同的概念

隨著網(wǎng)絡(luò)普及而日漸風(fēng)靡的電子合同，其概念到目前還沒有統(tǒng)一的定義。有學(xué)者認為，“電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件等能夠完全準確反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子信息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。［1］(P22)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《電子商務(wù)示范法》指出:“‘?dāng)?shù)據(jù)電文’系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。”據(jù)此，筆者認為:從電子商務(wù)的發(fā)展看，這些定義都存在一定缺陷。電子交易不僅存在于網(wǎng)絡(luò)運營商和終端用戶之間，也存在于借助網(wǎng)絡(luò)進行交易的各個終端用戶之間，而且會出現(xiàn)一些新的傳輸方式。隨著電子商務(wù)領(lǐng)域的不斷拓展，電子合同的涵蓋范圍會擴大，給電子合同下個很明確的定義是有一定困難的。

(二)電子合同的特征

電子合同作為一種新型的合同載體，它與傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同在本質(zhì)上是一樣的，其特征主要有:

1.電子合同是通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的。顧名思義，稱之為電子合同，就是因為合同各方當(dāng)事人不是用傳統(tǒng)的訂立方式，而是通過互聯(lián)網(wǎng)傳遞信息。這是電子合同區(qū)別于傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的關(guān)鍵。

2.電子合同中意思表示的電子化。既然電子合同是通過網(wǎng)絡(luò)等電子化的手段訂立，那么作為合同中的意思表示必然也是通過電子網(wǎng)絡(luò)傳遞的，這種意思表示可以是要約、承諾等。

3.電子合同生效的方式、時間和地點與傳統(tǒng)合同有所不同。傳統(tǒng)合同一般以當(dāng)事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同中，表示合同生效的傳統(tǒng)的簽字蓋章方式被電子簽名所代替，具體內(nèi)容在后面章節(jié)有詳細敘述。

4.電子合同交易主體的廣泛和虛擬性。任何人只要使用各種電子通信，他都可以成為電子合同的主體，而且我們不能得知也無法得知各主體的真實資料。當(dāng)然這里還涉及交易主體的締約能力的認定及法律適用、電子代理等很多問題，本文在這方面不予論述。

5.電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。傳統(tǒng)合同一般以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均通過計算機內(nèi)進行。因此，電子合同也被稱為“無紙合同”。

(三)電子合同的主要傳輸方式

電子合同有很多種不同的形式，概括的說主要有四種主要的電子媒介:電子郵件、電子數(shù)據(jù)互換(EDI)、互聯(lián)網(wǎng)和電傳機。

1.電子郵件:通過交換電子郵件通信，雙方可以制定一個有效的合同。要約和承諾完全可以通過電子郵件來傳遞完成。

2.電子數(shù)據(jù)互換(EDI):EDI 是英文Electronic Data Interchange 的縮寫，1995年版的《美國電子商務(wù)辭典》將電子商務(wù)定義為:“為了商業(yè)用途在計算機之間所進行的標準格式單據(jù)的交換?！逼鋵嵥褪且环N在公司之間傳輸訂單、發(fā)票等作業(yè)文件的電子化手段。EDI 中很重要的一部分就是EDI 標準，包括EDI 網(wǎng)絡(luò)信標準、EDI處理標準、EDI 聯(lián)系標準和EDI 語義語法標準等。

3.互聯(lián)網(wǎng):互聯(lián)網(wǎng)通過連接全球成千上萬的計算機來向用戶提供信息。這里通常指的是，用戶可以通過選擇網(wǎng)站和購買物品進行互動，一旦賣主接受訂單，合同就形成了。

4.電傳機:電傳機是一種遠距離信息傳送器械，通常由鍵盤、收發(fā)報器和印字機構(gòu)等組成。雖然此種電子通訊已過時，但是電傳機被明確包含在聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(CISG)第13 條之中。

二、電子合同的訂立

(一)要約與承諾

要約與承諾是訂立合同的兩個必要環(huán)節(jié)，任何一項合同其實都是當(dāng)事人通過要約與承諾所作出的真實一致的意思表示，即當(dāng)事人之間的合意。在國際貿(mào)易電子合同簽訂過程中，要約和承諾均是雙方當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)的傳遞來完成的，一方的電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為要約，另一方的電子數(shù)據(jù)的回送即為承諾。

要約是希望和他人訂立合同的意思表示，電子要約即通過網(wǎng)絡(luò)傳遞給他人希望與其訂立合同的意思表示。二者只是傳輸方式的不同，而沒有實質(zhì)的區(qū)別。

我國合同法第21 條規(guī)定:承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約一經(jīng)承諾并到達要約人，合同便告成立。法律上，承諾要發(fā)生法律效力就必須符合一定的條件。而電子承諾，其特殊性在于承諾人必須借助計算機和網(wǎng)絡(luò)才能做出承諾。要使其發(fā)生法律效力，也必須符合法律規(guī)定的最基本的條件。

作為由電子要約與承諾構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)電子合同，主要有以下兩種經(jīng)典的形式:

(1)顧客選擇某種商品或者服務(wù)，然后填好信息，并且點擊“訂單”或“發(fā)送”。銷售方發(fā)送信息聲明訂單已經(jīng)收到，并且顧客將會收到產(chǎn)品或者服務(wù)，換句話說，合同已經(jīng)形成。

(2)另一種情形就比較復(fù)雜。在顧客點擊按鈕之后，這個信息不形成訂單而是告訴顧客，銷售者將會確定訂單并在之后發(fā)送確認書。在這種情形下，合同直至銷售方的確認信才形成，因為買方的訂單可以視為一種要約。

(二)合同成立的時間與地點

合同成立的時間、地點對于確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、確定合同適用的法律和案件管轄有重大的意義。各國法律一般均規(guī)定承諾生效時合同成立。但承諾何時生效，各國有不同規(guī)定。關(guān)于合同成立的時間與地點，英美法系與大陸法系有著不同的立法例。英美法系國家采用發(fā)送主義或送信主義，即主張如果承諾的意思表示是以郵件、電報方式做出，則承諾于投入郵筒或交付電信局時生效，除非要約人與承諾人另有約定。而大陸法國家多采用到達主義或送達主義，即主張承諾的意思表示于到達要約人支配的范圍內(nèi)時生效。

電子合同的成立地點，往往關(guān)系到管轄法院和準據(jù)法的判別問題。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15 條第4 款規(guī)定:“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。

三、國際條約對電子合同的法律規(guī)制

(一)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》

目前為止，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(以下簡稱公約)可以被認為是最成功的國際貿(mào)易公約，它旨在消除國際貿(mào)易法律壁壘和促進國際貿(mào)易發(fā)展。截止到現(xiàn)在，已經(jīng)有65 個國家起草、接受或者批準該公約。

一般來說，當(dāng)我們談到合同，有三類必須手續(xù)，即書面、簽名和一些第三方證明。在國際銷售合同下，只有兩項是必須的，書面是用來法律確定的，簽名是用來表示證明的。許多傳統(tǒng)合同包含這一條款，該條款聲明除非簡化至當(dāng)事人簽名或者書面形式才受約束，那就意味著那些手續(xù)時強制性的。但是，當(dāng)關(guān)于電子合同時，這些規(guī)則似乎很難實施，因為幾乎很難或者根本不可能在電子數(shù)據(jù)交換或者電子郵件中遵從簽名要求。即以電子商務(wù)形式訂立的國際貨物買賣合同的形式是否符合公約關(guān)于書面形式的要求仍然是存在疑問的。在公約中，只有一小部分條款具體涉及“書面”聲明書，它們是第13 條、第21 條第2款。第21 條第2 款表明逾期接受表現(xiàn)為書面文件，且取決于第13 條。第20 條和第96 條表明，由于締約國聲明，可遵循國家法律的形式要求。處理“書面”的主要條款是第13 條:“為本公約的目的，書面包括電報和電傳”。公約的真正目的在于促進國際貿(mào)易。因此，它不包括形式要求。公約第11 條并沒有在訂立合同時強加任何正式的書面要求，這使得第13 條具有靈活性，這就是說，在公約體系下，即使是口頭協(xié)議或通過電話也依然是有效的。

(二)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》

電子商務(wù)示范法是世界上第一個電子商務(wù)的統(tǒng)一法規(guī)，共分為兩部分，第一部分涉及電子商務(wù)總的方面，共三章15 條，第二部分只有一章2 條，它涉及貨物運輸中使用的電子商業(yè)。

《電子商務(wù)示范法》第1 條規(guī)定:“本法適用于在商業(yè)活動方面使用的、以一項數(shù)據(jù)電文為形式的任何種類的信息?！钡? 條中又規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文”系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。該法主要對“對數(shù)據(jù)電文的適用的法律要求”和“數(shù)據(jù)電文的傳遞”等作了詳細的規(guī)定，包括對數(shù)據(jù)電文的法律承認、書面形式、簽字、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的留存，以及合同的訂立和有效性，當(dāng)事各方對數(shù)據(jù)電文的承認，數(shù)據(jù)電文的歸屬、確認、收訖、發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時間、地點等等。

該法對電子商務(wù)的一些基本法律問題作出的規(guī)定，有助于填補國際上電子商務(wù)的法律空白。雖然它既不是國際條約，也不是國際慣例，僅僅是電子商務(wù)示范的法律范本，但卻有助于各國完善、健全其有關(guān)傳遞和存貯信息的現(xiàn)行法規(guī)和慣例，并給全球化的電子商務(wù)創(chuàng)造出統(tǒng)一的、良好的法律環(huán)境。［2］

(三)《國際合同使用電子通信公約》

《國際合同使用電子通信公約》于2005年11月在聯(lián)合國大會上決議通過，它是有關(guān)電子商務(wù)的第一個專門性公約，也是近年來國際商事立法最重要的成果。其目的在于:消除國際訂約使用電子通信的障礙，包括在電子郵件、電子數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)得到發(fā)展之前既成的國際貿(mào)易法公約和條約中所可能產(chǎn)生的障礙。該公約處理的國際合同使用電子通信問題包括如何確定一方當(dāng)事人在電子環(huán)境中的所在地;電子通信的收發(fā)時間和地點;使用自動信息系統(tǒng)訂立合同;以及確立電子通信和紙面文件以及電子認證方法和手寫簽名功能上等同所使用的標準。公約還制定了一些其他規(guī)則，旨在消除現(xiàn)行國際文書下存在的某些妨礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙。該公約適用于跨國交易中的電子通信，但是不包括B2C或C2C 等涉及消費者個人或家庭的交易和有關(guān)金融以及票據(jù)相關(guān)的操作。公約第8 條第一款規(guī)定:“對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性。”同時公約還對電子合同的形式要求、合同成立時間地點、電子錯誤等方面作了規(guī)定。

四、對我國電子合同立法的建議

作為快速騰飛的發(fā)展中國家的我國，在電子合同立法方面比西方發(fā)達國際重視較晚。電子立法方面，我國仍然處于不完善階段，現(xiàn)有的法律法規(guī)還不能滿足社會主義經(jīng)濟的發(fā)展需要，還存在很多亟待立法解決的難題。比如說電子商務(wù)立法反應(yīng)滯后、立法缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)方針和發(fā)展規(guī)劃以及實施戰(zhàn)略、體系不夠完善、缺乏可操作性等等。據(jù)此，筆者對我國在電子合同方面的立法提出一下幾點建議:

1.我國電子合同立法應(yīng)采取的模式

就我國要不要制訂單獨的電子商務(wù)法問題，目前存在不同的看法。反對者贊同“擴大解釋”，認為電子合同的本質(zhì)與傳統(tǒng)合同并無多大的區(qū)別，電子合同只是在表現(xiàn)形式和訂立方式上具有特殊性，因此根本沒必要單獨立法，只要對傳統(tǒng)合同法進行修補即可。而贊成者支持“另立新法”，認為應(yīng)該對現(xiàn)有的法律框架重新審視，我國政府面臨的已經(jīng)不是修訂某一部或幾部傳統(tǒng)法律以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的問題，而是如何制訂一部完整的電子合同法的問題。雖然電子合同在本質(zhì)上與傳統(tǒng)合同并無多大的區(qū)別，但電子合同在表現(xiàn)形式和訂立方式上卻與傳統(tǒng)合同截然不同，由于電子合同在表現(xiàn)形式和訂立方式上的特殊性，其所引起的對傳統(tǒng)合同交易規(guī)則的改變是多方面的，所以如果采取對傳統(tǒng)合同的修補方式來解決電子合同的問題，就會引起傳統(tǒng)法律體系的多方改變。據(jù)此，筆者認為，單獨制訂一部電子商務(wù)法是一種較好的選擇。

2.電子商務(wù)立法應(yīng)遵循的原則

(1)要與國際接軌，又適當(dāng)?shù)某?，以?yīng)對電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)的發(fā)展需要法律的保障和保護，因電子商務(wù)而產(chǎn)生的法律問題也需要及時制訂法律加以規(guī)范和解決。計算機信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展日新月異，電子商務(wù)中新的法律問題也會層出不盡，電子商務(wù)法律的滯后性不可避免。［3］(P60－62)大部分的法律在制定的時候都會面臨這樣的難題，這就需要立法機關(guān)的立法智慧，盡可能的預(yù)見到可能碰見的問題，并為其預(yù)留解決的通道。

(2)與傳統(tǒng)合同法相協(xié)調(diào)原則。電子合同法應(yīng)該就其特殊的法律問題做出規(guī)范，如書面形式、電子簽章、電子代理、電子認證、電子意思表示規(guī)則等。在其他方面，如果普通合同法已有規(guī)定的，可相互援引適用，不必重復(fù)規(guī)定。否則，會造成法律相互之間的重復(fù)或引起矛盾沖突。

(3)技術(shù)中立原則。技術(shù)中立原則是指，法律應(yīng)當(dāng)對交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其他形式的技術(shù)，即既不能要求或采用某種特定的技術(shù)，亦不能阻礙未來技術(shù)的發(fā)展。我國電子立法亦應(yīng)遵循這一國際立法原則慣例。

3.我國電子合同立法應(yīng)采取的步驟

要結(jié)合我國實際情況，分階段發(fā)展，不斷完善。在目前對電子合同進行整體立法的經(jīng)驗和技巧還不成熟的情況下，對電子合同的單獨立法應(yīng)該分步進行。不能照搬國外的電子商務(wù)立法，必須從我國的實際國情出發(fā)，分階段發(fā)展，不斷完善。

4.注重保護消費者的利益

消費者始終是在選擇最經(jīng)濟實效的方式進行消費，所以如果電子商務(wù)不能給消費者帶來好處，就很難繼續(xù)發(fā)展。只有制訂讓消費者可以明確對某一交易應(yīng)該如何操作以及該交易所適用的消費者保護法，當(dāng)消費者充分相信進行電子購物至少可以與傳統(tǒng)的購物方式同樣方便有效，出現(xiàn)糾紛同樣可以投訴，獲得補償時，他們才會積極參與到電子商務(wù)中來。

在全球經(jīng)濟高速發(fā)展的形勢下，電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，電子合同越來越頻繁地被人們所運用?？梢哉f電子合同對經(jīng)濟的發(fā)展起到了非常重要的推動作用，因此對電子合同訂立中法律問題的研究具有重要的意義。

總的來說，西方發(fā)達國家在電子合同方面的立法比較完善和突出，我國在這方面也一直在不斷地改進。但是關(guān)于電子合同的立法完善將是一個長期的過程，在這個過程中不僅需要借鑒國際有關(guān)電子合同的立法成果，學(xué)習(xí)這些立法中體現(xiàn)的先進立法技術(shù)，更重要的是，還必須在實踐中積累自己開展電子商務(wù)活動的經(jīng)驗，只有這樣才能最終制訂出適合我國國情的電子合同法律。

［1］周儀．電子商務(wù)法律及案例［M］．北京:中國國際廣播出版社，2001．

［2］崔凌．國際電子商務(wù)稅收管轄問題研究［D］．昆明:云南大學(xué)，2010．

［3］牛守啟，韓德坤．WTO 法律框架下技術(shù)中立立法原則研究——兼論我國電子商務(wù)立法的完善［J］.法制與社會，2009(24)．