鄭長偉，安文杰

（1.天津海事法院 海商庭，天津 300066；2.天津市高級人民法院 民四庭，天津 300073）

隨著我國航運業(yè)的發(fā)展，我國從事海員職業(yè)的群體急遽增大，海員總數(shù)已經(jīng)達到50萬人。從事海員職業(yè)的群體具有專業(yè)技能，經(jīng)過嚴格的專門培訓并且考察合格后，行政機關(guān)會頒發(fā)相關(guān)的等級證書，因此這是一個高度專業(yè)化的群體；但由于自然條件和工作環(huán)境原因，導致海員職業(yè)風險較高，不能日出而作、日落而息，一般遠離陸地生活、上下班時間都在船上渡過，故此這又是一個具有特殊作息規(guī)律、容易被邊緣化的群體；大量船員參與國際勞動力配置，上船下船具有周期性，周期性促生了流動性，由此，這一群體還是一個國際化程度較深、就業(yè)流動性較大的群體。

船員作為勞動力資源在市場中具有重要地位，在社會保障的操作層面具有特殊的復雜性，勞動積極性的激發(fā)離不開市場，相關(guān)保障的制度設計更依賴政府的“看得見的手”。本文試對矛盾較為集中、糾紛頻發(fā)、爭議較大的船員配員的相關(guān)關(guān)系試做梳理，并闡述個人的觀點以及由此產(chǎn)生的相關(guān)認識。

一、相關(guān)概念界定

船公司，一般指船員工作的船舶的船東公司，包括所謂大船東、二船東（甚至還包括業(yè)內(nèi)常見但法律含義模糊的經(jīng)營人）。船員公司，一般指經(jīng)營前述船員配員、外派業(yè)務的公司。

船員是指具有相應資質(zhì)并以船員為職業(yè)的人。依照《中華人民共和國船員條例》第4條之規(guī)定，指符合條例規(guī)定取得船員服務簿的人員，包括船長、高級船員、普通船員。

船員配員，指由船員服務公司安排船員到船上工作，既包括向沿海商船配員，也包括向遠洋商船配員，即俗稱船員派遣或船員外派。對內(nèi)配員，指船公司為內(nèi)地法人。船員外派，指船公司為非內(nèi)地法人。單位船員，指與某單位（一般是有船公司）訂有非臨時性勞動合同，隸屬于該單位的船員。自有船員，指與船員公司訂有工作合同的船員。自由船員，指不屬于上述兩種的船員。

工作合同，指船公司或船員公司與派遣船員訂立的與工作相關(guān)的不確定法律屬性的合同。

二、當前實踐的基本模式和理論界的基本觀點

（一）當前實踐的基本模式

船公司向船員公司要求整船配員或個別替補配員，船員公司與船員和船公司背靠背訂立合同，安排船員上船。配員的對象是國內(nèi)、國外船公司。配員船員包括單位船員、自有船員、自由船員。配員的市場樞紐是船員公司。具體情況如下：

1.船公司：（1）與船員公司訂立合同（書），明確服務船舶、船員工資、各自責任等；（2）向在船船員發(fā)船領薪、加班費、獎金、家匯等，部分公司主要直接支付船員，部分公司主要交船員公司；（3）向船員公司支付管理費用；（4）個別公司與船員訂工作合同；（5）不負責船員社會保險。

2.船員公司：（1）部分公司有自有船員，并支付薪酬（一般為最低工資標準的金額）、上保險，與單位船員、自由船員無關(guān)系；（2）有上船任務時，船員公司與船員訂立派遣合同，明確服務船舶、在船工資、相關(guān)紀律等；（3）在船期間，船員公司不負擔船員工資；（4）部分船員公司轉(zhuǎn)交船員工資并賺取差價或相關(guān)費用；（5）部分公司為船員購買商業(yè)保險，部分公司為船員上社會保險。

3.船員：（1）船員身份有單位船員、自有船員、自由船員三種；（2）前兩種船員下船有薪酬，部分有保險，自由船員下船無薪酬保險；（3）與船員公司訂立派遣合同（書），明確工資、紀律等事項 (4)接受船公司薪酬；（5）一般與船公司無書面合同。

對船員配員問題，政策規(guī)制時有矛盾，市場操作各行其是，司法口徑不甚統(tǒng)一，一些問題難以解決。比如：（1）船員工資被拖欠，責任人難以確定；（2）船員應否享受社保，又由誰來承保；（3）船員應否享受退休工資，指定誰來支付；（4）船員工作能力誰來考核（是否僅憑資歷和書面考試來升遷）；（5）船員遣返費用誰來承擔；（6）船員“工傷”問題如何處理；（7）船員工齡問題如何計算，船員公司有無義務與船員訂立無固定期限勞動合同；（8）船員過失造成船公司損失，船員公司有無責任，如果船員公司依合同對船公司承擔責任，能否向過失船員追償?shù)鹊葐栴}。

（二）理論界的基本觀點

對前述實踐中問題的審視離不開對各主體的法律定位，以及在定位之上得出的法律關(guān)系。目前理論界對有關(guān)法律關(guān)系的認定，筆者現(xiàn)分類梳理如下：[1-7]

1.關(guān)于船公司與船員公司關(guān)系，有以下觀點：一是服務關(guān)系，意指按民事合同關(guān)系處理；二是經(jīng)勞務派遣形成的用人單位和用工單位關(guān)系。

2.關(guān)于船公司與船員關(guān)系，有以下觀點：一是事實勞動關(guān)系，指雖沒有書面合同，但成立勞動關(guān)系；二是雇傭（勞務）關(guān)系；三是經(jīng)勞動派遣形成的勞動力使用關(guān)系；觀點四認為無上述關(guān)系。

3.關(guān)于船員公司與船員關(guān)系，有以下觀點：一是勞動關(guān)系，無論兩者間有無書面合同；二是勞務（雇傭）合同關(guān)系，無論兩者間是否訂立名為“勞動合同”的書面合同；三是勞務中介關(guān)系，不直接發(fā)生勞動、勞務關(guān)系。

筆者認為，以船員勞動為核心，上述觀點包含著四大思路：一是雙重勞動關(guān)系或勞動派遣關(guān)系，即船員基于一個勞動與船公司、船員公司均有勞動（或勞務）關(guān)系，直接形成復合型的三者關(guān)系。二是勞動加民事的線性兩者關(guān)系，即船員與船員公司形成勞動關(guān)系，船員公司與船公司形成民（商）事關(guān)系，船員勞動是后民 (商)事關(guān)系的交易標的，船公司與船員不發(fā)生關(guān)系。三是民事加民（商）事的線性兩者關(guān)系，船員公司和船員勞動分別作為另外的合同的交易內(nèi)容。四是實質(zhì)的兩者關(guān)系，船公司與船員形成勞動關(guān)系，船員公司為居間人（或代理人）。

三、現(xiàn)行解決方案與理論模式之剖析

（一）雙重勞動關(guān)系或勞動派遣關(guān)系難以解讀船員配員實踐

市場對高效率、低成本的追求是無度的，在這種追求中，正常的交易邏輯可能受到扭曲，產(chǎn)生畸變。這種現(xiàn)象在很多領域存在，有些還在市場中“修成正果”。如海運業(yè)，貨運代理的存在，增強了交易的靈活性、便利性和透明度，但很多貨運代理要訂立運輸合同，是否可行呢？這又決定于市場自身的另兩個內(nèi)在要求，安全和秩序。從邏輯角度分析，承運人才可以運輸貨物，因為它有船，有能力運輸，貨運代理沒有船，它無意成為承運人或沒有條件成為承運人，就不能享有承運人的規(guī)則和利潤。但無船承運人制度卻讓同樣沒有船的部分貨運代理可以訂立運輸合同，原因是市場規(guī)制者認為，貨運代理在達到一定條件時能夠保證交易安全，“批準了”市場的這一選擇。

勞動應當與生產(chǎn)資料相結(jié)合，獲得勞動產(chǎn)品，而勞務派遣制度下的“用人單位”根本不存在生產(chǎn)資料，也無意獲得什么產(chǎn)品，其目的只是把勞動者拿去交易，因此，也是一個畸變。除了一些人總結(jié)的本質(zhì)上屬于企業(yè)違法用工的所謂好處之外，它一個很重要的作用在于，勞務派遣單位組織社會閑散勞動力，增強了市場的可交易性。一個勞動不可能獲得雙份工資，實踐中亦然，A處發(fā)報酬，B處得勞動，A和B之間通過商品交易等價交換，這只是一個被割裂的勞動關(guān)系，談不上所謂雙重勞動關(guān)系。如果說這種現(xiàn)象允許合法存在的話，也只可能在少數(shù)領域，不可能是主流用工制度，否則勞動者的社會保障就無從談起。[8]

我們的勞動法律《勞動合同法》第66條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，顯然不是為企業(yè)巧用工開方便之門，只是為照顧市場少量的合理需要。用一塊膠布把被割裂的肢體連接起來，只能是特殊的醫(yī)療方式，同時，為了進一步“縫合傷口”，市場規(guī)制者不得不突破一般民事責任規(guī)則，規(guī)定諸如連帶責任等責任方式。這種方式在市場交易中是一種不對稱交換，這種不對稱交換如果可以存在，勢將帶來一系列不對稱權(quán)利義務，主流市場不可能買賬，除非他們從中獲得另外的利益。大量糾紛表明，受派遣企業(yè)根本無意嚴格執(zhí)行同工同酬、同等保障等規(guī)定，只不過在拿巧用工作幌子，資本家不會甘愿為勞動者付出雙重代價。如果相關(guān)規(guī)定嚴格實施，特定崗位如保安、家政等、特定情形如“用工荒”等以外的所謂勞動派遣，將不復存在。

船員之于船公司顯然不屬于輔助或補充用的地位。同時，實踐中，多數(shù)船員公司在無外部干涉的情況下，無意養(yǎng)活大量的“自有船員”，也不會與這些人訂立規(guī)范的勞動合同。規(guī)模較大的船公司多有自己的船員公司，這也與市場規(guī)制者關(guān)于勞動派遣的管理規(guī)定明顯沖突。大多數(shù)船員公司只收“管理費”，無意“倒手”船員工資“吃差價”，也不認可為船員的船上欠薪承擔責任。如果連帶責任相關(guān)規(guī)定在這一領域?qū)嵤?，相信船員配員業(yè)務將在市場中再一次“變異”。

船員配員與市場中的一般勞務派遣不同，已演變?yōu)槿蚴袌鲚^有普遍性的用工模式，船東使用船員，船員公司管理船員，形似勞務派遣，一些政策和司法判決似乎也隱現(xiàn)此意。但一方面，推諉船員維權(quán)；另一方面，壓制船員公司叫苦，顯然，這種在船員和船員公司之間蹺蹺板的游戲難以長久持續(xù)。

（二）籠統(tǒng)的勞動關(guān)系也難以解讀船員與船員公司關(guān)系

籠統(tǒng)的勞動關(guān)系之所以難以解讀船員與船員公司關(guān)系，原因在于：

1.船員公司不是勞動享受者。船員并不向船員公司提供勞動，這種特殊勞動關(guān)系當前只有勞務派遣形式才能解釋，而誠如上文，船員配員服務并非勞動派遣制度能夠解讀。

2.船員公司實力有限。大的船員公司旗下動輒數(shù)千船員，公司與這些船員的聯(lián)系并非隸屬關(guān)系那么緊密，如果都按勞動合同處理，將造成船員公司難以承受之重。船員公司也許有實力為這些船員介紹工作，卻難以有實力成為他們的就業(yè)單位。

3.船員公司無意充當此種市場角色。少有船員公司甘愿與船員達成勞動關(guān)系，根據(jù)《海商法》第3章修改建議稿，即便與自有船員之間訂立的工作合同，也并非具備完全的勞動合同規(guī)范條款，管理方式也未必合于勞動法規(guī)。

4.船員意愿不能實現(xiàn)。船員工作流動性大，規(guī)模較大的船公司進不去，出于就業(yè)安全考慮，總希望與某單位成為隸屬關(guān)系，但諸如工傷、退休等一系列糾紛，正反映出這件事并非你情我愿?，F(xiàn)在，船員公司多為船員購買社會保險，這是政策引導的結(jié)果，回顧初始情況，船員公司為船員購買商業(yè)保險都勉為其難。

（三）民事加民（商）事關(guān)系難以解讀船員配員服務

民事加民（商）事關(guān)系指的是民事及民(商)事的線性兩者關(guān)系：一種是船公司與船員公司訂立的基于合同關(guān)系和勞務派遣所形成的用人單位和用工單位之關(guān)系；另一種是船公司與船員之間訂立的另一種勞動關(guān)系和勞務派遣關(guān)系。船公司與船員訂立之勞動合同的對象是船員勞動。而勞動合同乃勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議，依據(jù)《勞動合同法》，確立勞動關(guān)系之標準是用人單位與勞動者之間存在“用工”關(guān)系。從船員的特殊屬性角度考量，筆者建議，可將船員勞動合同定義為：船員在某段時間期間內(nèi)，在一個或數(shù)個航次中，為船舶所有人提供船上服務之勞務，由船舶所有人給付勞動報酬之協(xié)議，這里的船舶所有人既包括船舶經(jīng)營人也包括光船承租人。

勞動合同法將船員為船公司提供的勞動稱為勞務，其實并不準確，事實上，勞動合同與勞務合同之法律性質(zhì)存在明顯差異。勞動合同是確立勞動關(guān)系之根據(jù)，明確用人單位和勞動者雙方的權(quán)利和義務，應當屬勞動法調(diào)整范疇。[9]而勞務合同（諸如加工、承攬、運送合同等），是勞動法之外的民事法律關(guān)系，當屬民法調(diào)整之范疇。船員一般是勞動派遣而不是勞務派遣。因為在勞務關(guān)系中，勞務提供方與勞務接受方一般彼此獨立，即，前者不是后者的組織成員；勞務過程也一般由勞務提供方組織并管理；勞務接受方一般只接受勞務，只接受行為的使用價值即勞務成果，而非勞動力的使用權(quán)。船員派遣中，派遣機構(gòu)為船公司提供的是受托招聘和派遣員工、代理支付工資等勞動管理服務，因此，將這種船員派遣現(xiàn)象界定為“勞動派遣”或“勞動力派遣”比“勞務派遣”更顯恰當。

綜上所述，我國船員服務機構(gòu)、船員勞務派公司、船員中介公司等各種形式的船員勞動派遣機構(gòu)，其實質(zhì)上，應為船員勞動派遣機構(gòu)而不是船員勞務派遣機構(gòu)。

（四）船員公司居間為船公司與船員形成勞動關(guān)系的理論解讀模式仍然不能反映實踐中的客觀情況

前述的實質(zhì)的兩者關(guān)系，即，船公司與船員形成勞動關(guān)系，船員公司為居間人（或代理人），仍然均不能反映實踐中的客觀情況，因為：

1.船員在船上要完成各種崗位職責，但其管理關(guān)系卻在船員公司。船公司在實質(zhì)上與船員形成勞動關(guān)系，船員公司不過是居間人或者代理人。我國目前尚無專門之法律法規(guī)對有關(guān)居間行為做出界定，故此在實踐中，船員居間公司運行和管理比較混亂。船員居間公司除了得到傭金以外，還賺取分別與船員、船公司簽訂的兩份合同中形成的勞務價差，顯然存在某種程度的中間剝削。

2.船公司一般與船員之間并無書面的權(quán)利義務約定，船員的工資等薪酬是依據(jù)船員與船員公司的合同、船員公司與船公司合同來間接確定的定，而且，這兩個合同一般是背靠背，即，船員不知道船員公司與船公司之間的合同，而船公司也不知道船員與船員公司的合同。船員勞動派遣提供船上勞動的業(yè)務中，實質(zhì)存在三種法律關(guān)系：1）船員與船公司訂立的船員勞動合同關(guān)系；2）船員公司與船公司之間訂立的船員勞務派遣合同關(guān)系；3）船員與船公司之間的事實用工關(guān)系。第一種船員勞動合同關(guān)系應受《勞動合同法》調(diào)整，第二種船員公司與船公司之間的船員勞動派遣合同則不應受《勞動合同法》調(diào)整，應當由合同法進行調(diào)整，因為勞動派遣機構(gòu)與勞動接收單位之間的關(guān)系是一種平等民事主體間的商業(yè)合同關(guān)系。第三種關(guān)系最有爭議，下文將深入探討。

3.船公司往往不為船員繳納社保，對船員保護不利。依照《中華人民共和國船員條例》第25條的規(guī)定：船員用人單位和船員應當按照國家有關(guān)規(guī)定參加工傷保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險以及其他社會保險，并依法按時足額繳納各項保險費用。但實踐中，一般的船舶用人單位都不愿意為自由船員辦理社會保險，尤其在自由船員與船舶所有人訂立的船員勞動合同情況下（因為雙方的合同期限很短）。但船員由于其職業(yè)特點，所從事工作風險性很大，因此社會保險對船員權(quán)益的保障尤其重要。如何界定有關(guān)法律主體之間的法律關(guān)系以切實保障船員的社保安全，顯然需要進一步深化研究。

4.船員使用中發(fā)生的相關(guān)問題，船公司、船員雖能與船員公司協(xié)調(diào)解決，但往往并不能直接解決。船公司向船員公司要求整船配員或個別替補配員，船員公司與船員和船公司背靠背訂立合同，安排船員上船。由此形成船公司、船員公司與船員的復合型的三者關(guān)系。正是由于這種復雜關(guān)系的存在，就存在船公司與船員公司兩個單位主體之間權(quán)利義務如何分割的問題。而船員在船工作期間，一旦出現(xiàn)問題，船公司與船員公司將會以事先合同約定為由規(guī)避勞動法上的義務，這顯然不利于對船員的保護。[10]

四、相關(guān)思考建議與對策設計

由于船員、船員公司、船公司關(guān)系的不確定性，相關(guān)主體權(quán)益之舟在市場之海的浪尖上漂泊，無法靠岸。這種尷尬反映的是時代對傳統(tǒng)船員勞動方式的變革要求。對相關(guān)關(guān)系的定位，本質(zhì)上反映勞動與資本的博弈，權(quán)利與效益的平衡。船公司、船員公司是靠資本逐利的企業(yè)，其追求在于企業(yè)效益的最大化，在處理與船員關(guān)系中，船公司要求的是保障供給、降低管理成本，船員服務公司直接追求的是人力資源的最大化，獲得更大市場。船員是價值創(chuàng)造者，船員在勞動，需要歸屬，船員是勞動者，需要社會保障。處理好上述三者之間的關(guān)系，要考慮市場要求、效率規(guī)則，既要平衡好企業(yè)風險和收益的關(guān)系，更要保護好船員基本權(quán)益，核心是船員勞動價值的實現(xiàn)和權(quán)益的保障，不能讓船員在資本逐利的市場淪落為一般商品。

當前要解決的基本問題是：第一，船員只有與船舶相結(jié)合才能創(chuàng)造價值，但船公司是否是船員的唯一歸屬？如果是，船公司能否接受；如果不是，那么船員所歸何處？第二，如何實現(xiàn)船員勞動合同的穩(wěn)定性？如果不需要這種穩(wěn)定性，那么持續(xù)的社保如何實現(xiàn)？第三，如何定性船員下船期間的工作狀態(tài):是失業(yè)，是待崗，是休假？有沒有工資以及誰來發(fā)？第四，外派船員的社保如何實現(xiàn)？

根據(jù)前文的分析和論述，本文提出以下折中方案和宏觀設計：

（一）折中方案

1.自愿擁有自有船員的船員公司與船員訂立規(guī)范勞動合同，規(guī)范管理，船員工資與社會保障由船員公司負擔，正式納入勞務派遣制度之下。船員社保按勞動合同約定，下船待遇與上船待遇分別約定，下船期間可全部或部分作為休假。

2.不擁有自有船員的船員公司或派遣非自有船員的船員配員服務，定位為居間行為，居間結(jié)果為船員與船公司訂立勞動合同（不含外派）。船員勞動合同不具有穩(wěn)定性，下船即失業(yè)。船公司負擔船員在船期間社保。

3.船公司可擇優(yōu)錄用船員，但不得設立關(guān)聯(lián)船員公司。

4.單位船員、自有船員外派中按勞務派遣對待；自由船員外派與船公司訂立雇傭合同，船員公司不負擔社保。

上述方案理由是：遵循市場法則，船員在競爭中上崗，或選擇上崗、下崗的自由。船員公司有選擇市場角色的自由，選擇不同的角色，獲得不同的營利模式。根據(jù)船員公司自愿，可作為船員選擇的歸屬。折中方案在當前只需明確制度，加強管理，不對現(xiàn)有基本實踐“傷筋動骨”。

（二）宏觀設計

1.對內(nèi)配員一律由船公司與船員訂立勞動合同，規(guī)范勞動管理，船員公司只作為居間人。

2.從事船員外派的機構(gòu)單獨設立，去市場化，作為船員社保責任單位，費用向船公司收取；船員與船公司訂立雇傭合同，按國際規(guī)則獲取報酬；船公司按中國勞動法律規(guī)定支付相當于法定休假時間的工資和社保費用，船員下船時間超過該時間的，社保費用自行墊付，保障社保的持續(xù)性。

上述設計的理由是：船員與船公司是天然的勞動關(guān)系，不應割裂。船員在參與國際勞動時，由于制度不同，不能強求船員勞動財產(chǎn)屬性和人身屬性的同時實現(xiàn)，但應由國家對勞動者的權(quán)益進行保障。船員外派機構(gòu)仍屬居間地位，但代行部分管理、保障職責。

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