南通職業(yè)大學(xué) 孫 勇

關(guān)于我國民事調(diào)解制度存在的問題與對策思考

南通職業(yè)大學(xué) 孫 勇

調(diào)解制度是我國民事訴訟中具有中國特色的一項(xiàng)制度，它能夠減少訴訟成本，提高辦案效率，但是我國民事調(diào)解制度還存在諸多問題：適用范圍過寬易讓一些當(dāng)事人鉆法律的空子，適用范圍過寬易讓雙方當(dāng)事人串通損害案外第三人的利益，調(diào)審結(jié)合模式易造成違背當(dāng)事人意愿的強(qiáng)制合意，調(diào)審結(jié)合模式易造成無具體期限的限制，調(diào)解程序公開容易誤導(dǎo)公眾對法律的理解和認(rèn)知。為此，應(yīng)重新界定適用調(diào)解的范圍，采用調(diào)審分離的方式，調(diào)解程序一般不公開，調(diào)解記錄可適當(dāng)簡化。

法律；民事調(diào)解制度；存在問題；對策思考

調(diào)解制度是我國民事訴訟中具有中國特色的一項(xiàng)制度，它能夠減少訴訟成本，提高辦案效率。調(diào)解是目前我國法院運(yùn)用最多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式，但是由于我國曾經(jīng)長期處于法治不健全的狀態(tài)，人治色彩濃厚，法院調(diào)解制度也不可避免地具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義特點(diǎn)。民事審判中的法院調(diào)解制度在實(shí)踐中也就暴露出它的諸多弊端和局限，可以說阻礙了其作用的應(yīng)有發(fā)揮。本文試就“我國民事調(diào)解制度存在的問題與對策”略談一已管見，以就教于學(xué)界同仁。

一、法院調(diào)解制度存在的問題

1.適用范圍過寬易讓一些當(dāng)事人鉆法律的空子

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第1、2條的規(guī)定，除適用以特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件外，所有民事案件，包括無效民事行為在內(nèi)的其他民商事案件，在自愿、合法的基礎(chǔ)上，在第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，均可適用法院調(diào)解。而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及損害公共秩序和善良風(fēng)俗原則的民事行為，對這類應(yīng)當(dāng)予以追繳或民事制裁的案件也適用調(diào)解。這實(shí)際上是違反法律規(guī)定的，同時(shí)也給公民大眾以法院不嚴(yán)格執(zhí)法的印象，讓一些當(dāng)事人有可乘之機(jī)，謀求通過法院調(diào)解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的。

2.適用范圍過寬易讓雙方當(dāng)事人串通損害案外第三人利益

在司法實(shí)踐中還有一類就是雙方當(dāng)事人互相串通，用調(diào)解的形式意圖損害案外第三人的利益。如在一些離婚案件中，往往有當(dāng)事人利用調(diào)解離婚來轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，一方在離婚時(shí)得到絕大部份的財(cái)產(chǎn)甚至是全部，而另一方則承擔(dān)大部份的債務(wù)甚至是全部，以達(dá)到逃避一方的債務(wù)的目的。也有的是雙方互相串通訴訟，通過調(diào)解結(jié)案，一方賠償另一方巨額的賠償，再把這種賠償依合同轉(zhuǎn)嫁到案外第三人身上。所有這些，雖然案外人有其他的救濟(jì)方法，但因?yàn)橛猩У姆晌臅谇?，對案外第三人極為不利。不管事后有什么樣的法律上的救濟(jì)辦法，這些案件的發(fā)生法院實(shí)質(zhì)上是放棄了依職權(quán)干預(yù)并對當(dāng)事人之間的調(diào)解協(xié)議的合法性予以審查的權(quán)力。

3.調(diào)審結(jié)合模式易造成違背當(dāng)事人意愿的強(qiáng)制合意

我國目前的法院調(diào)解實(shí)行的是所謂調(diào)審結(jié)合模式，即調(diào)解和審判可以動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行。在司法實(shí)踐中，調(diào)解這種東方的產(chǎn)物，是解決雙方糾紛的一種手段，適當(dāng)利用調(diào)解手段能夠?qū)崿F(xiàn)案結(jié)事了的社會(huì)效果。但由于調(diào)解人員具有雙重身份——既是調(diào)解者同時(shí)又是裁判者，這種雙重身份使得法官較其他調(diào)解者更易于獲得調(diào)解的成功。調(diào)解作為一項(xiàng)制度或手段，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人自愿的原則，無論誰主持調(diào)解，均不得違背當(dāng)事人的意愿，強(qiáng)迫當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，甚至設(shè)置某些障礙迫使當(dāng)事人接受調(diào)解。否則，必將事與愿違，調(diào)解中一定程度上使雙方保持團(tuán)結(jié)和合作的有利一面將不復(fù)存在。同時(shí)，所謂的調(diào)解自愿原則也不能真正貫徹實(shí)施，使調(diào)解協(xié)議的達(dá)成并非真正建立在自愿原則的基礎(chǔ)之上。其次，調(diào)解對于法官而言是一種風(fēng)險(xiǎn)較小的處理案件方式，調(diào)解還可以使法官輕易地回避法律事實(shí)是否成立、法律行為是否有效等困難的問題。雖然法律規(guī)定在事實(shí)清楚，分清是非的情況下才能調(diào)解，但實(shí)際上并非如此。特別是由于我國建立了錯(cuò)案追究制，判決可能因?yàn)榉ü賹Ψ傻睦斫獾牟煌雀鞣N原因，存在上訴后發(fā)回重審或者改判的可能。在現(xiàn)在對法官的工作考核制度下，這就意味著一審法官在審判時(shí)面臨著判決可能產(chǎn)生錯(cuò)判的風(fēng)險(xiǎn)和壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或不完備及當(dāng)事人雙方證據(jù)的證明力均較弱的情形下，為了規(guī)避前述風(fēng)險(xiǎn)，法官在審理案件時(shí)往往會(huì)無視調(diào)解的“自愿”原則，盡量說服當(dāng)事人接受調(diào)解，為了最終能達(dá)成調(diào)解協(xié)議，甚至有可能進(jìn)行威脅或誘惑。當(dāng)然當(dāng)事人也可以拒絕在調(diào)解協(xié)議上簽字，但由于主持調(diào)解的法官就是調(diào)解不成后案件的審判者，因此許多當(dāng)事人本來不同意法官制定的調(diào)解方案，但迫于這種壓力，不得不違心地同意調(diào)解。只有在調(diào)解無望時(shí)才不得已采取判決方式結(jié)案。再考慮到現(xiàn)在不少高院開展調(diào)撤率評比，給下級法院下達(dá)調(diào)撤率的完成指標(biāo)。如此刻意追求調(diào)撤率，甚至把調(diào)撤率當(dāng)成政治任務(wù)來抓，法官就會(huì)更傾向于采取調(diào)解的方式解決糾紛，而造成“合意的貧困化”。

4.調(diào)審結(jié)合模式易造成無具體期限的限制

調(diào)審結(jié)合的模式帶來的另一個(gè)問題就是可能會(huì)造成調(diào)解的久調(diào)不決，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。前面我們說過，調(diào)解對于法官是那么好的一種選擇，鑒于法律上對于調(diào)解沒有期限上的規(guī)定，在調(diào)審結(jié)合這種制度下，為了盡可能的使調(diào)解能夠達(dá)成協(xié)議，時(shí)間又成了法官的有力手段之一。所謂久調(diào)不決，可能是法官手中待處理的案件比較多，也可能就是法官為了讓當(dāng)事人同意調(diào)解方案的一種手段，當(dāng)時(shí)間拖得太久后，當(dāng)事人就會(huì)考慮時(shí)間成本的因素降低期望值，那樣達(dá)成調(diào)解協(xié)議的可能就會(huì)增大。這可能是久調(diào)不決的很大一個(gè)原因。

5.調(diào)解程序公開容易誤導(dǎo)公眾對法律的理解和認(rèn)知

調(diào)解應(yīng)該是建立在全社會(huì)規(guī)范意識非常深厚的基礎(chǔ)之上，但在我國現(xiàn)階段，全民的規(guī)則意識還處于非常淡漠的狀態(tài)。在這種情況下，法院調(diào)解在程序上公開，無疑對法治所企圖建立的行為規(guī)范是一種負(fù)面的價(jià)值導(dǎo)向。在一個(gè)沒有形成規(guī)則意識的社會(huì)，法院的判決在某種情況下實(shí)際上在起到一個(gè)普法和釋法的作用?？v觀現(xiàn)在司法實(shí)踐中調(diào)解的案例，調(diào)解并沒有起到原來所希望的那種化解矛盾的作用，有時(shí)甚至在調(diào)解中雙方的矛盾還有激化。當(dāng)初的預(yù)期效果并沒有達(dá)到，相反的帶來了一些人故意違反法律的情況。因?yàn)椴还苁裁慈?，其行為都是趨利避害的。這是人的普遍適用的行為規(guī)律。實(shí)際生活中，我們可能會(huì)看到不同的人對于同一類的事有不同的選擇，這不是這個(gè)規(guī)律的例外，而是不同的人有不同的價(jià)值觀。不同的事如果能用金錢來衡量，則利益的大小可以量化，許多時(shí)候并不都能用金錢來衡量利益的大小，對于不同的人有其自己的標(biāo)準(zhǔn)來換算。但對于法律制裁而言，對于任何人都是要規(guī)避的。這就是法律從人的行為規(guī)律上來規(guī)范人們的行為，讓他們知道什么事不能做。當(dāng)他認(rèn)為這樣的行為會(huì)給自己帶來利益時(shí)，他就會(huì)積極做，如果他認(rèn)為這樣的行為不能給自己帶來利益，那么他就不會(huì)去做。

試想一個(gè)公民的權(quán)利受到侵害，出于自身的維權(quán)需求，他訴諸法律，可能的結(jié)果是：立案前進(jìn)行調(diào)解，審判階段也進(jìn)行調(diào)解，為規(guī)避漫長的審判程序，作為受害人的原告只能作出巨大讓步，在承辦法官的主持下，不得不與侵權(quán)方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，可能被告還不主動(dòng)履行調(diào)解書，受害方不得不再向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，到了執(zhí)行階段，再次進(jìn)行調(diào)解，作為受害人的申請執(zhí)行人再一次讓步，最終取得賠償款。雖然受害方獲得賠償，但從填平原則分析，受害方獲得的賠償款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于所受到的損失，其權(quán)益并沒有受到應(yīng)有的司法保護(hù)。而對于侵權(quán)方，法律是那么的無力，即便侵害他人，也沒有積極協(xié)商解決的動(dòng)力，而到了法院，賠錢還會(huì)更少。如果這樣的調(diào)解案例大量的公開，那給潛在的侵權(quán)人的價(jià)值導(dǎo)向是什么呢？勿用置疑，這些侵權(quán)人不會(huì)自覺遵守法律，不會(huì)再有人會(huì)遵守承諾，但如果相反，大量公開的法院判例是侵權(quán)人都受到了法律的制裁，受害人都得到了法律的保護(hù)，那么大家都知道遵守法律的人是不會(huì)受到損失的，違反法律的人不僅不會(huì)得到利益，還會(huì)遭到法律的制裁。這樣，法律的規(guī)則意識才會(huì)逐步在大家心里形成。

二、完善法院調(diào)解制度的思考

1.重新界定適用調(diào)解的范圍

如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。因此筆者認(rèn)為，法院可調(diào)解案件范圍應(yīng)排除以下幾種案件：(1)適用特別程序?qū)徖淼陌讣?2)適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?3)企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；(4)損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；(5)無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。對于損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件，可能在實(shí)際操作時(shí)會(huì)有一定的困難，因?yàn)檫@種損害可能在調(diào)解時(shí)不能表現(xiàn)出來，而法院在依職權(quán)進(jìn)行審查時(shí)因?yàn)橛幸粋€(gè)當(dāng)事人意思自治原則，在沒有受侵害的第三人出現(xiàn)時(shí)，這樣的情況幾乎不可能在調(diào)解時(shí)由法院審查發(fā)現(xiàn)，更不用說在確定是否進(jìn)行法院調(diào)解時(shí)就能判斷屬于該類案件。筆者認(rèn)為，如果在確定是否進(jìn)行法院調(diào)解時(shí)就能明顯確定屬于該類型案件，則不進(jìn)行法院調(diào)解。如果不能判斷，在法院調(diào)解時(shí)，都應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人對此進(jìn)行保證不存在對他人故意的損害。

2.采用調(diào)審分離的方式

根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，世界各國的法院調(diào)解制度分為以下3種模式：

一種是調(diào)審結(jié)合式，法院調(diào)解和審判可以動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行，以德國、中國為代表；

一種是調(diào)審分立式，把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨(dú)立的調(diào)解程序，以日本、臺灣地區(qū)為代表；

一種為調(diào)審分離式，把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，以美國為代表。

基于前述調(diào)審結(jié)合模式的調(diào)解制度中存在諸多問題，筆者認(rèn)為我國以實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度為宜。具體的程序設(shè)計(jì)是：將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個(gè)階段，庭前準(zhǔn)備程序主要就是證據(jù)交換和調(diào)解，而且庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的法官分而設(shè)立。庭前法官負(fù)責(zé)雙方進(jìn)行證據(jù)交換，在進(jìn)行了證據(jù)交換后，庭前準(zhǔn)備程序法官可以詢問雙方是否愿意調(diào)解，如果都愿意調(diào)解，就主持調(diào)解，如果當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，由法院簽發(fā)《民事調(diào)解書》，確認(rèn)其法律效力并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力。如調(diào)解不成功或者當(dāng)事人不愿意調(diào)解，庭前法官終止調(diào)解并歸納和確認(rèn)雙方爭議的焦點(diǎn)，分配舉證責(zé)任，告知舉證期限，確定開庭日期，案件移轉(zhuǎn)到庭審程序。在庭前程序中，庭審法官不參與，庭審程序中庭前法官也不參與。在庭審程序中，法庭不再進(jìn)行調(diào)解，而是依法作出判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點(diǎn)有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實(shí)現(xiàn)合意自由，從而有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價(jià)自己一方的立場和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、適應(yīng)我國的現(xiàn)階段國情。我國法官人數(shù)較多，雖然現(xiàn)在吸納了一批高素質(zhì)的法官，但普遍素質(zhì)不高是不爭的事實(shí)。庭前準(zhǔn)備程序?qū)Ψü偎刭|(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運(yùn)用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，就可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中相對要求較高的審判工作。在這種審判模式下，調(diào)解者不再具有雙重身份，真正實(shí)現(xiàn)意思自治的原則。

為使自愿原則在調(diào)解過程中得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)明確規(guī)定在庭前準(zhǔn)備程序中，調(diào)解程序的啟動(dòng)應(yīng)以當(dāng)事人的自愿為前提。

另外為防止無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解期限，調(diào)解期限以10－20日為宜。通過設(shè)立調(diào)解期限，防止久調(diào)不決，以提高訴訟效率。

3.調(diào)解程序一般不公開

針對前述的一些問題，調(diào)解程序可以規(guī)定一般不公開進(jìn)行，且最終的調(diào)解協(xié)議也不公開，這樣就避免了和解協(xié)議中的一些讓步給法律的規(guī)范性帶來的不利影響。同時(shí)也可以讓當(dāng)事人保守住一點(diǎn)私密的空間。比如，南京的彭宇案，一審的判決造成那么大的社會(huì)負(fù)面影響，二審如果將其調(diào)解協(xié)議公開，實(shí)際上對司法的威信更加不利。因?yàn)殡p方在調(diào)解中有不公開的約定，最終調(diào)解的內(nèi)容沒有公開，雖然有各種猜測，但因?yàn)闆]有確切的和解協(xié)議，公眾的議論也僅停留在猜測之中。

4.調(diào)解記錄可適當(dāng)簡化

調(diào)解程序還可以簡化一些。在調(diào)解程序進(jìn)行中，可以不作記錄，只有雙方最終達(dá)成和解協(xié)議，才作記錄。這樣可以充分體現(xiàn)調(diào)解的簡便和靈活性。我們知道，根據(jù)最高法院的相關(guān)司法解釋，當(dāng)事人在調(diào)解中作出的讓步，如果調(diào)解不成，不會(huì)影響案件的審理，但當(dāng)事人在調(diào)解中作出讓步，事實(shí)上還是有這樣的擔(dān)心：我這時(shí)讓步，如果調(diào)解不成，會(huì)不會(huì)在審判時(shí)會(huì)對我不利？如果在調(diào)解中不進(jìn)行記錄，這樣的擔(dān)心就會(huì)少得多。

孫勇（1962—），男，江蘇南通人，南通職業(yè)大學(xué)講師，主要從事法律研究。