王 暉，池中蓮

（新疆師范大學(xué)法經(jīng)學(xué)院，新疆烏魯木齊 830046）

父母離婚后未成年子女的撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)研究

王 暉，池中蓮

（新疆師范大學(xué)法經(jīng)學(xué)院，新疆烏魯木齊 830046）

本文對父母離婚后未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)以及兩者之間的關(guān)系作了細(xì)致梳理，提出父母離婚后在未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)問題上法律應(yīng)確立這樣的標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定除了某些例外情況，子女和父母之間的個(gè)人的、直接的和經(jīng)常的聯(lián)系應(yīng)予維持。

離婚；未成年子女；撫養(yǎng)；監(jiān)護(hù)

離婚解除了當(dāng)事人之間的夫妻身份關(guān)系，但不消除父母子女關(guān)系。父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育、監(jiān)護(hù)的權(quán)利義務(wù)，這是保證未成年子女健康成長的必要條件。但是，離婚畢竟會(huì)導(dǎo)致家庭破裂、共同生活解體，這便產(chǎn)生了父母離婚后未成年子女撫養(yǎng)教育以及監(jiān)護(hù)的制度問題。對此，我國現(xiàn)行法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定散見于《婚姻法》 《未成年人保護(hù)法》 《收養(yǎng)法》 《民法通則》 《民通意見》 《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等法律文件中。只是這些規(guī)定不僅不夠完善，而且彼此不乏矛盾沖突。以往研究大多采用親權(quán)或監(jiān)護(hù)進(jìn)行理論分析和制度構(gòu)建，論述中往往將婚姻家庭法上關(guān)于撫養(yǎng)的規(guī)定解釋為親權(quán)，或推定為監(jiān)護(hù)，唯獨(dú)忽略撫養(yǎng)本身。這大概因?yàn)槲覈橐龇ㄖ屑葲]有明確規(guī)定親權(quán)，也沒有明確規(guī)定監(jiān)護(hù)，而一律采用“撫養(yǎng)”“教育”“保護(hù)”的立法語言，學(xué)者研究監(jiān)護(hù)或親權(quán)問題時(shí)只能依賴這些撫養(yǎng)上的規(guī)定。不過立法之所以如此，正說明撫養(yǎng)關(guān)系具有獨(dú)立性，以目前法律規(guī)定而言，撫養(yǎng)構(gòu)成親子關(guān)系最基本的內(nèi)容。父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)與父母對未成年子女的撫養(yǎng)緊密相關(guān)，正是基于父母對未成年子女的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，我國法律才確認(rèn)未成年人的父母從未成年子女出生之日起便取得了法定監(jiān)護(hù)人的資格，成為其當(dāng)然的法定監(jiān)護(hù)人[1]。所以，一般而言，父母對未成年人的撫養(yǎng)是其監(jiān)護(hù)的基礎(chǔ)，除非法律另有規(guī)定。

一、關(guān)于父母離婚后未成年子女的撫養(yǎng)

（一）父母對子女撫養(yǎng)的一般含義

我國《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)”。撫養(yǎng)，是指父母在經(jīng)濟(jì)上對子女的供養(yǎng)和在生活上對子女的照料。包括負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等。撫養(yǎng)義務(wù)是父母對子女所負(fù)的最主要的義務(wù)，目的是保障子女的生存和健康成長。父母對未成年子女的撫養(yǎng)是無條件的，除法律另有規(guī)定外，任何情況下父母都必須履行撫養(yǎng)義務(wù)。[1]

從撫養(yǎng)的程度來說，學(xué)理通說認(rèn)為，父母對未成年子女的撫養(yǎng)是強(qiáng)制性的生活保持義務(wù)。所謂生活保持義務(wù)，又稱共生義務(wù)，通常指發(fā)生于夫妻之間、父母與未成年子女之間的為維系家庭共同生活而由法律強(qiáng)制性規(guī)定的無條件撫養(yǎng)義務(wù)。其法律屬性和要求有以下四點(diǎn)：（1）撫養(yǎng)的長期性。從子女出生時(shí)開始，到子女達(dá)到成年年齡乃至具有獨(dú)立生活能力為止，父母均應(yīng)責(zé)無旁貸地承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。（2）撫養(yǎng)內(nèi)容的復(fù)合性。父母對未成年子女的撫養(yǎng)涉及子女身心成長、發(fā)展的全過程。（3）撫養(yǎng)責(zé)任的無條件性。父母對未成年子女的撫養(yǎng)作為生活保持義務(wù)，是無條件的，子女一旦出生，無論父母經(jīng)濟(jì)條件、勞動(dòng)能力如何，也不論是否愿意，均必須依法承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。（4）義務(wù)履行的自覺性。基于親子關(guān)系的特殊情感聯(lián)系和家庭共同生活狀態(tài)，父母對未成年子女的撫養(yǎng)除在特殊情況下動(dòng)用社會(huì)公力強(qiáng)制外，絕大多數(shù)情形是以父母自覺自愿地圓滿履行其義務(wù)為結(jié)果。[1]

（二）父母離婚后未成年子女撫養(yǎng)的特殊問題

以上所述為父母對未成年子女撫養(yǎng)的一般原理，亦基本以父母子女共同生活為基礎(chǔ)展開論述。對離婚親子關(guān)系而言，我們當(dāng)然希望上述未成年人撫養(yǎng)的完整狀態(tài)得以保持，但父母子女共同生活關(guān)系的改變，勢必對撫養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生深刻影響。《婚姻法》36條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”所以，離婚后父、母對于子女均有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)，但子女往往只能由父或母一方直接撫養(yǎng)。從共同生活、共同撫養(yǎng)到生活分離、一方直接撫養(yǎng)、一方間接撫養(yǎng)，如何能最大程度地維持前述父母對未成年子女的撫養(yǎng)程度？婚姻法及其相關(guān)司法解釋基于我國一般社會(huì)生活實(shí)際，對離婚后的父母子女關(guān)系首先確定離婚后由父母何方擔(dān)任直接撫養(yǎng)方，何方作為間接撫養(yǎng)方。直接撫養(yǎng)方行使與子女共同生活、直接撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利；而間接撫養(yǎng)方行使探望權(quán)，履行支付撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)。有學(xué)者指出，婚姻法及其相關(guān)司法解釋將離婚后的父母子女關(guān)系作為離婚的效力之一，放在婚姻法離婚一章規(guī)定，實(shí)際上確定的是子女在夫妻之間的歸屬問題，即誰有權(quán)與子女共同生活，擔(dān)任子女的直接撫養(yǎng)人。將離婚親子關(guān)系放在離婚法而非親子法中，將子女視為父母離婚時(shí)被確定歸屬的客體，且將離婚后探望子女只作為父母一方權(quán)利，這些正是中國傳統(tǒng)“父母本位”子女觀的體現(xiàn)[2]。在“父母本位”的影響下，離婚夫妻將子女撫養(yǎng)或當(dāng)成權(quán)利爭搶，或當(dāng)成負(fù)擔(dān)推諉，很難理性、平和地從子女的成長、發(fā)展出發(fā)并考慮子女的感受和愿望來處理子女撫養(yǎng)問題。

（三）兒童最大利益原則及其關(guān)照

1989年《兒童權(quán)利公約》第3條明確規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！惫s促進(jìn)締約國各國在婚姻家庭法立法或司法實(shí)踐中相繼確立“兒童最大利益原則”?！秲和瘷?quán)利公約》還確立了一個(gè)重要的理念，即將兒童作為獨(dú)立的權(quán)利主體，享有權(quán)利并得到保護(hù)，而不是將兒童視為權(quán)利客體從而認(rèn)為對兒童的保護(hù)是一種可憐和施舍。由此，《兒童權(quán)利公約》要求下的一國親子立法必然是“子女本位”而非傳統(tǒng)的“父母本位”。

“兒童最大利益”原則對我國離婚親子關(guān)系的立法提出了一個(gè)非常有意義的問題，那就是，怎樣以子女為本位，維護(hù)離婚父母對未成年子女責(zé)任的連續(xù)性，并探索在生活分離的情況下間接撫養(yǎng)一方除了負(fù)擔(dān)子女生活費(fèi)，行使探望權(quán)之外，還能夠參與決定有關(guān)子女利益事項(xiàng)，與子女保持實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，即“法律應(yīng)該確立某些標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定除了某些例外情況以外，子女和父母之間的個(gè)人的、直接的和經(jīng)常的聯(lián)系應(yīng)予維持”[3]。筆者認(rèn)為，法律既然由“父母本位”轉(zhuǎn)向“子女本位”，就應(yīng)該要求離婚父母擺脫成人之間的是非恩怨，不要站在自己立場而要從子女立場出發(fā)維持子女對父母雙方經(jīng)濟(jì)上、生活上以及精神上、心理上需要的滿足。盡管現(xiàn)有法律規(guī)定探望權(quán)不無這方面的考慮，但顯然僅靠現(xiàn)有規(guī)定無法達(dá)到我們的目的。

二、關(guān)于父母離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)

（一）我國現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定及其存在的問題

監(jiān)護(hù)是指依照法律規(guī)定，對未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的法律制度[4]。從法律關(guān)系的角度而言，監(jiān)護(hù)關(guān)系是指在監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間發(fā)生的由監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人予以監(jiān)督和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[1]。

監(jiān)護(hù)制度在中國清末大清民律草案及前大理院判例始得確立；1930年公布的民國民法典《親屬編》專章規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，將監(jiān)護(hù)分為不在親權(quán)之下的未成年人監(jiān)護(hù)和禁治產(chǎn)人的監(jiān)護(hù)，我國臺(tái)灣地區(qū)一直沿用至今[5]。新中國成立后，無論是1950年還是1980年婚姻法均未設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，而是在父母子女關(guān)系或家庭關(guān)系中規(guī)定了父母對未成年子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)。直到1986年的《民法通則》專門規(guī)定監(jiān)護(hù)一節(jié)。對于未成年人的監(jiān)護(hù)，第16條規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人，第18條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的職責(zé)權(quán)利與民事責(zé)任。

不同于大陸法將親權(quán)與監(jiān)護(hù)區(qū)隔的傳統(tǒng)，民法通則采用廣義監(jiān)護(hù)的制度，即將親權(quán)的內(nèi)容包括在監(jiān)護(hù)之中。父母對未成年人的監(jiān)護(hù)資格是法律直接賦予的，無須再經(jīng)過其他任何程序。既然如此，無論是處于婚姻中的父母，還是離婚后的父母，都是未成年子女的監(jiān)護(hù)人，父母擔(dān)任未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人的資格，不應(yīng)因父母離婚而喪失。根據(jù)法律和司法解釋，可以推定我國關(guān)于離婚后父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)以共同監(jiān)護(hù)為原則，以單獨(dú)監(jiān)護(hù)為例外。

《婚姻法》在2001年的修訂中未對我國親子關(guān)系性質(zhì)屬于監(jiān)護(hù)還是親權(quán)作出明確表態(tài)，依然使用“撫養(yǎng)教育的權(quán)利義務(wù)”這樣的術(shù)語，但這并不表明婚姻法排斥父母對未成年人的監(jiān)護(hù)。父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)在內(nèi)容上可以被撫養(yǎng)教育義務(wù)所包含。相應(yīng)地，《婚姻法》36條關(guān)于離婚親子關(guān)系的規(guī)定便可解釋為蘊(yùn)含了離婚后父母對未成年子女共同監(jiān)護(hù)的意旨，從而與《民法通則》和《民通意見》的規(guī)定相銜接。但是36條的“直接撫養(yǎng)”同時(shí)指出并引發(fā)了一個(gè)事實(shí)，那就是，對于隨父或母一方共同生活的未成年子女，雖然父母雙方對他/她都有撫養(yǎng)義務(wù)，而且應(yīng)由父母雙方共同監(jiān)護(hù)，但他/她卻是由父或母一方“直接撫養(yǎng)”的。對于不與未成年子女共同生活的母或父而言，她/他的監(jiān)護(hù)往往因不能共同生活而受到阻礙。在這種情況下，共同監(jiān)護(hù)如何實(shí)現(xiàn)呢？有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)不與子女共同生活的父母一方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)事實(shí)上處于停止?fàn)顟B(tài)，只有撫養(yǎng)關(guān)系變更或因故重獲與子女共同生活的機(jī)會(huì)時(shí)才復(fù)活。[6]但既然“共同監(jiān)護(hù)是子女最大利益原則在離婚親子關(guān)系中的體現(xiàn)”[12]，而且在法律上不與子女共同生活的狀態(tài)并不停止監(jiān)護(hù)的全部職能，我們依然需要探索父母離婚后未成年子女共同監(jiān)護(hù)的實(shí)現(xiàn)方式。

關(guān)于離婚后未成年子女的撫養(yǎng)，《婚姻法》及相關(guān)司法解釋，如1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》，對直接撫養(yǎng)的歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的支付、探望權(quán)三大方面進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為我國婚姻法將離婚后對子女的撫養(yǎng)分為直接撫養(yǎng)和間接撫養(yǎng)，體現(xiàn)的正是共同監(jiān)護(hù)的理念，任何一方在離婚后均有監(jiān)護(hù)子女的權(quán)利，只是監(jiān)護(hù)的方式發(fā)生變化，由婚姻關(guān)系存續(xù)期間的父母子女共同生活，夫妻共同監(jiān)護(hù)子女，改為離婚后的一方與子女共同生活，另一方通過行使探望權(quán)、支付撫養(yǎng)費(fèi)與直接撫養(yǎng)方分擔(dān)對子女的共同監(jiān)護(hù)責(zé)任。[2]但是，共同監(jiān)護(hù)的職責(zé)是否僅通過行使探望權(quán)和支付撫養(yǎng)費(fèi)就能得以實(shí)現(xiàn)呢?《民通意見》一百五十八條規(guī)定：夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。可見，司法解釋在規(guī)定共同監(jiān)護(hù)以后，同樣在考慮離婚后不與未成年子女共同生活的一方監(jiān)護(hù)權(quán)的落空，而只讓其對未成年子女的民事責(zé)任承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

許多國家都傾向于即使父母離婚，也應(yīng)當(dāng)由父母雙方共同行使對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，由父母雙方繼續(xù)共同照顧子女符合子女的最大利益。[2]但我國婚姻法和相關(guān)司法解釋關(guān)于離婚后子女的直接撫養(yǎng)歸屬以及間接撫養(yǎng)方支付撫養(yǎng)費(fèi)，行使探望權(quán)的規(guī)定，在缺乏與之相適應(yīng)的完善的共同監(jiān)護(hù)的具體規(guī)定的情況下，很容易被理解為法律對夫妻離婚后便自動(dòng)處于隔絕狀態(tài)的默認(rèn)，對父母離婚的子女還能繼續(xù)享有父母雙方的共同照顧的徹底不信任。完善監(jiān)護(hù)制度，就是要改變這一現(xiàn)有狀態(tài)，彌補(bǔ)現(xiàn)有撫養(yǎng)規(guī)定將離婚親子關(guān)系分割為直接撫養(yǎng)歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)給付以及探望權(quán)三大方面存在的結(jié)構(gòu)性問題。

（二）關(guān)于父母離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)制度的完善

從世界各國的親屬立法來看，離婚后父母對子女行使監(jiān)護(hù)權(quán)的方式可以概括為單方監(jiān)護(hù)與雙方監(jiān)護(hù)、部分監(jiān)護(hù)與完全監(jiān)護(hù)、身心監(jiān)護(hù)與法律監(jiān)護(hù)。除單方監(jiān)護(hù)與完全監(jiān)護(hù)外，雙方監(jiān)護(hù)、部分監(jiān)護(hù)、身心監(jiān)護(hù)與法律監(jiān)護(hù)盡管在監(jiān)護(hù)形式上有所區(qū)別，但都強(qiáng)調(diào)離婚后無論子女隨何方生活，均不改變父母對子女共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)質(zhì)。[2]

在婚姻存續(xù)期間，父母共同生活、共同監(jiān)護(hù)，對于監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行如對未成年人的日常生活以及重大利益的決定，不論其作出的真實(shí)過程，法律都推定系父母共同的意思表示。但父母離婚后分別生活的狀態(tài)，使法律作出這種推定的基礎(chǔ)喪失。重新使離婚父母對監(jiān)護(hù)事項(xiàng)達(dá)成意思表示一致的最佳方式或說唯一方式就是協(xié)議。法律基于共同監(jiān)護(hù)而要求在某些重大監(jiān)護(hù)事項(xiàng)上父母必須進(jìn)行協(xié)商達(dá)成一致以保護(hù)未成年子女的利益并非不可行。由于必須參與重大監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的決定，非共同生活的父或母一方因此保持了與子女連結(jié)的紐帶，從而也為提高子女的主觀福利水平提供了可能性。至于對法定監(jiān)護(hù)職責(zé)中哪些屬于日常事務(wù)，哪些屬于重大利益事項(xiàng)，法律或法院應(yīng)根據(jù)一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)作出認(rèn)定。

在監(jiān)護(hù)模式上，能夠?qū)崿F(xiàn)共同監(jiān)護(hù)的雙方監(jiān)護(hù)、部分監(jiān)護(hù)、身心監(jiān)護(hù)與法律監(jiān)護(hù)都應(yīng)作為可能的選擇，至于具體案件中適用哪種模式，無論是協(xié)議離婚還是判決離婚，都可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇。除了監(jiān)護(hù)模式，當(dāng)事人也必須在協(xié)議中就具體監(jiān)護(hù)事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商和確定，明確各自的權(quán)利義務(wù)，并商定未議事項(xiàng)或突發(fā)狀況的補(bǔ)救或解決辦法。協(xié)議時(shí)應(yīng)根據(jù)子女的年齡和成熟程度征求其意見或看法。法院或婚姻登記機(jī)關(guān)對監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容是否符合“兒童最大利益原則”負(fù)有審查職責(zé)。如果無法達(dá)成協(xié)議，法院根據(jù)“兒童最大利益原則”，綜合考量各項(xiàng)因素作出判決。

三、結(jié)語

關(guān)于父母離婚后未成年子女的撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)，一直是現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的一個(gè)難題。本文不欲也無法對該問題立刻提供一個(gè)全面的解決方案，但本文堅(jiān)持應(yīng)該改變法律以及司法解釋將離婚后未成年人的撫養(yǎng)歸屬作為離婚效力的做法，改變親子法中的“父母本位”而轉(zhuǎn)向完全的“子女本位”。在現(xiàn)有將離婚后未成年人的撫養(yǎng)問題分為直接撫養(yǎng)的歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的給付、探望權(quán)三大問題的制度條件下，必須完善離婚后父母對未成年子女的共同監(jiān)護(hù)制度，以保證離婚父母對未成年子女責(zé)任的連續(xù)性。在共同監(jiān)護(hù)的模式上，應(yīng)為當(dāng)事人提供多元選擇，促使當(dāng)事人在聽取未成年人意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體情況進(jìn)行充分協(xié)商訂立監(jiān)護(hù)協(xié)議來確定雙方對未成子女的權(quán)利和義務(wù)。最后，法律以自己的國家強(qiáng)制力來保障該協(xié)議符合“兒童最大利益原則”，并保障該協(xié)議的執(zhí)行。在當(dāng)事人分歧過大而無法達(dá)成協(xié)議的情況下，法院應(yīng)依職權(quán)，以保護(hù)“兒童最大利益”為原則作出判決。

[1]楊大文,曹詩權(quán).婚姻家庭法[M].4版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[2]夏吟蘭.離婚親子關(guān)系立法趨勢之研究[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007(7).

[3]黃金榮.《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》國內(nèi)實(shí)施讀本[M].北京:北京大學(xué)出版社，2011.

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[5]王竹青.論父母離婚后對未成年子女的監(jiān)護(hù)[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2006(1).

[6]蔣月,韓珺.論父母保護(hù)教養(yǎng)未成年子女的權(quán)利義務(wù)——兼論親權(quán)與監(jiān)護(hù)之爭[J].東南學(xué)術(shù),2001(2).

The Study of Fostering and Custody of Minor Children after the Divorce of Their Parents

WANG Hui,CHI Zhong-lian
(Economics and Law Institute of Xinjiang Normal University,Urumqi 830046,China)

This article makes a careful analysis about the fostering and custody of minor children and the relationship between the two problems,and believes that law should establish some criterions for the problems about the fostering and the custody of minor children after their parents divorced,which support the maintenance of the individual,direct and regular contact between minor children and their parents apart from some exceptional conditions.

divorce;minor children;fostering;custody

D923

A

1008-178X（2012）08-0026-04

2012-03-23

王 暉（1968-），女，湖南湘潭人，新疆師范大學(xué)法經(jīng)學(xué)院講師，從事法學(xué)研究。