孔云龍

（安徽省體育運(yùn)動(dòng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，安徽合肥，230051）

自1878年法國最高法院宣判鮑富萊蒙離婚案以來，各國國際私法學(xué)者圍繞國際私法領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的法律規(guī)避現(xiàn)象展開論戰(zhàn)，提出許多針鋒相對(duì)的新觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)主要有：法律規(guī)避是一項(xiàng)法律制度還是一種逃法行為；法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系；法律規(guī)避與直接適用的法的關(guān)系；法律規(guī)避的手段是什么；法律規(guī)避的效力如何等等。梳理和思考這些閃爍著思想光輝的觀點(diǎn)，將有助于人們更加清晰地理解法律規(guī)避理論紛爭(zhēng)中的真知灼見，意義重大。

一、法律規(guī)避是一項(xiàng)法律制度，還是一種逃法行為

在國際私法學(xué)界，這是一個(gè)含混不清，鮮有討論，且又相當(dāng)重要的問題。關(guān)于這個(gè)問題，學(xué)者們意見不一。有的學(xué)者把法律規(guī)避視為一項(xiàng)法律制度，將其與識(shí)別、反致、外國法內(nèi)容的查明、公共制秩序保留等法律制度列為一章，共同論述。但是在解釋法律規(guī)避概念時(shí)又將其界定為一種逃法行為；［1］有些學(xué)者則直呼其為一項(xiàng)制度。［2］那么法律規(guī)避到底是一項(xiàng)法律制度還是一種逃法行為呢？筆者以為，法律規(guī)避既不是一項(xiàng)法律制度也不是一種逃法行為，而是一種合法行為。

首先，法律規(guī)避不是一項(xiàng)法律制度，而是一種個(gè)人行為。這是因?yàn)?，法律制度是指一個(gè)國家或地區(qū)的所有法律原則和規(guī)則的總稱。它或指一國法制，或指一國具體制度，如行政法律制度等。可見，法律制度是一國依法建構(gòu)的產(chǎn)物。而法律規(guī)避則是一種私人行為。例如，鮑妻移居到德國并成為德國公民，然后在德國起訴離婚的行為，顯屬個(gè)人行為，這就是所謂的法律規(guī)避。因此，法律規(guī)避是一種個(gè)人行為，而非一項(xiàng)法律制度，不能將兩者混為一談。

其次，法律規(guī)避不是一種逃法行為，而是一種合法行為。仍以鮑富萊蒙離婚案為例來分析。第一，鮑妻移民德國有違法之處嗎？答案：沒有發(fā)現(xiàn)。第二，獲得德國國籍后，鮑妻是德國人還是法國人？答案：德國人。第三，德國人可以離婚嗎？答案：可以離婚。第四，鮑妻是德國人，能離婚嗎？答案：可以。第五，德國人在德國離婚，法國有權(quán)管轄嗎？答案：無權(quán)。結(jié)論：鮑妻一系列的行為均依法行事，是合法行為。有學(xué)者可能認(rèn)為，鮑妻違反了法國關(guān)于禁止離婚的規(guī)定，當(dāng)屬無效，但問題是鮑妻獲得德國國籍后，就是德國公民，不再受法國法律約束。再者，誰有確鑿的證據(jù)證明鮑妻加入德國國籍就是為了離婚呢？難道就沒有這樣一種可能：鮑妻加入德國國籍后覺得德國的生活更美好，而后決意與丈夫離婚呢？

二、法律規(guī)避與公共秩序保留：附屬與獨(dú)立之爭(zhēng)

法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系，是指法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題還是附屬公共秩序保留。這是法律規(guī)避理論中又一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。對(duì)此，學(xué)者有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)避屬于公共秩序問題，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題。第一種觀點(diǎn)以德國學(xué)者梅希奧（Melchior）等為代表，他們認(rèn)為，適用法律規(guī)避與公共秩序兩者的目的是相同的，都是為了維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威，法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，［3］第二種觀點(diǎn)以法國學(xué)者亨利·巴蒂福爾（Henri Batifo1）等為代表，他們認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不能與公共秩序混為一談。理由是：因公共秩序而不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容及導(dǎo)致的結(jié)果，涉及的是實(shí)體正義問題；而法律規(guī)避不適用外國法，卻是著眼于當(dāng)事人的虛假行為，涉及的是形式正義問題。［3］我國學(xué)者多數(shù)支持第二種觀點(diǎn)，但均是從兩者產(chǎn)生的原因、是個(gè)人行為還是國家行為以及行為的法律后果等角度論述。［4］

如上文所述，法律規(guī)避是一種個(gè)人行為。因此，法律規(guī)避與公共秩序保留的區(qū)別顯而易見，沒有爭(zhēng)論的必要。因此，學(xué)者爭(zhēng)論的應(yīng)當(dāng)是反法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的關(guān)系。那么兩者的關(guān)系到底如何呢？筆者認(rèn)為，兩者既不是附屬關(guān)系也不是毫無關(guān)聯(lián)的獨(dú)立關(guān)系，而是目的相同的兩種法律制度。首先，反法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的目的相同，即都是為了排除外國法的適用。其次，反法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度是兩種法律制度，這是因?yàn)椋海?）兩者適用的前提不同，前者是行為人故意避免適用本國法而導(dǎo)致的，而后者則是由于沖突規(guī)范指定的外國法的規(guī)定與本國的公共秩序相抵觸而引起的；（2）一國一般不會(huì)主動(dòng)運(yùn)用反法律規(guī)避制度審查適用他國法律行為的合法性，但是會(huì)積極主動(dòng)地運(yùn)用公共秩序保留制度審查適用他國法律行為的合法性；（3）適用的法律后果不同，適用前者往往由規(guī)避法律的行為人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，而適用后者當(dāng)事人無需負(fù)任何法律責(zé)任等等。

三、法律規(guī)避與直接適用的法：后者能否替代前者

直接適用的法能否替代法律規(guī)避也是法律規(guī)避理論中一個(gè)重要的法律問題。具體而言，如果一部法律規(guī)定了直接適用的規(guī)則，是否需要規(guī)定反法律規(guī)避制度？對(duì)此，也有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者是相互獨(dú)立的制度，后者不能替代前者；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)榉梢?guī)避與直接適用的法的作用相同，都是為了在涉外經(jīng)濟(jì)和民事交往中更好地維護(hù)國家利益和社會(huì)利益，所以后者可以替代前者。中國新近的立法實(shí)踐支持后一種觀點(diǎn)。例如，2011年4月生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！倍摲▽?duì)法律規(guī)避問題未予規(guī)定，其立法用意很明確：規(guī)定了直接適用規(guī)則，則無需再規(guī)定反法律規(guī)避制度。但是筆者支持第一種觀點(diǎn)。這是因?yàn)榉梢?guī)避涉及的強(qiáng)制性和禁止性法律規(guī)范一般是指?jìng)鹘y(tǒng)民法中的私法規(guī)范。而直接適用的法必須直接適用的是涉及國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)重大利益的、集公法與私法為一體的規(guī)范。［2］

四、法律規(guī)避的手段：改變連接點(diǎn)抑或改變具體事實(shí)

關(guān)于法律規(guī)避的手段是什么？目前存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人是通過人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連接點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避法律的目的。［5］例如，肖永平教授認(rèn)為：“由于有些連接點(diǎn)是能夠隨當(dāng)事人的意思而變更的，如國籍、住所、所在地，等等?！保?］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為人通過故意制造或改變沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)以規(guī)避法律。例如，張仲伯教授認(rèn)為：“法律規(guī)避是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的動(dòng)機(jī)，故意制造一種新的或虛假連結(jié)點(diǎn)的某一具體事實(shí)，以避開原來適用的沖突規(guī)范所援引的法律，而適用了對(duì)其有利的另一種法律的行為?！保?］

那么行為人究竟使用了什么手段規(guī)避法律呢？是故意制造或改變連結(jié)點(diǎn)，還是故意制造或改變具體事實(shí)呢？筆者認(rèn)為此兩種觀點(diǎn)都有缺漏。

首先，假設(shè)這樣的前提是正確的，即不同國家就某一種國際民商事法律關(guān)系適用何國法律規(guī)定了相同的沖突規(guī)范（假定：離婚適用行為人國籍國法），那么行為人如果想規(guī)避本國法律，他的手段是什么？是改變連接點(diǎn)還是改變具體事實(shí)呢？當(dāng)然是改變具體事實(shí)，因?yàn)楦鲊倪B接點(diǎn)都一樣，無法改變。有學(xué)者認(rèn)為鮑富萊蒙王子之妻將其法國國籍改為德國國籍，即改變了連接點(diǎn)。這種說法對(duì)嗎？顯然是錯(cuò)誤的。因?yàn)檫@個(gè)案子引用的沖突規(guī)范的連接點(diǎn)是國籍這一抽象概念，而法國國籍或者德國國籍不是連接點(diǎn)而是具體事實(shí)，鮑富萊蒙王子之妻是將其具有的法國國籍的事實(shí)變?yōu)榈聡鴩氖聦?shí)。那么是否就意味著第二種觀點(diǎn)完美無缺呢？同樣也不是。第二種觀點(diǎn)沒有搞清楚連接點(diǎn)與具體事實(shí)的關(guān)系。從其表述上看（連結(jié)因素的具體事實(shí)或連結(jié)點(diǎn)的某一具體事實(shí)），給人的理解是連接點(diǎn)是由具體事實(shí)構(gòu)成。實(shí)際上，連接點(diǎn)與具體事實(shí)的關(guān)系是一種間接關(guān)系，不是包含的關(guān)系。因?yàn)樵诰唧w案件中的具體事實(shí)是由連接點(diǎn)指向的事實(shí)，因此行為人改變的是連接點(diǎn)指向的具體事實(shí)，而非改變連接點(diǎn)的具體事實(shí)。

其次，假設(shè)這樣的前提也是正確的，即不同國家就某一種國際民商事法律關(guān)系適用何國法律規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，那么行為人如果想規(guī)避本國法律，他的手段是什么？是改變連接點(diǎn)還是改變具體事實(shí)呢？當(dāng)然是改變連接點(diǎn)，因?yàn)楦鲊倪B接點(diǎn)都不一樣，只有改變連接點(diǎn)才能實(shí)現(xiàn)規(guī)避法律的目的。試舉一例，張男與李女婚后居住A國，雙方均具有A國國籍。后雙方感情破裂，張男欲與李女離婚，A國國際私法沖突規(guī)范規(guī)定：離婚適用當(dāng)事人本國法，且A國婚姻法禁止本國公民離婚。但是B國國際私法沖突規(guī)范規(guī)定：離婚適用當(dāng)事人住所地法，且B國婚姻法準(zhǔn)許離婚。張男于是在B國購買了房產(chǎn)，有了住所，后在B國起訴離婚，解除了與李女的婚姻關(guān)系。那么在本案中，張男是通過改變連接點(diǎn)還是改變連接點(diǎn)指向的具體事實(shí)達(dá)到離婚的目的呢？毫無疑問，張男是通過改變連接點(diǎn)，即將“國籍”，變?yōu)椤白∷亍边_(dá)到離婚的目的，而不是也不可能通過改變連接點(diǎn)指向的具體事實(shí)達(dá)到離婚的目的。

綜上所述，在國際社會(huì)，各國就同一種民商事法律關(guān)系規(guī)定的沖突規(guī)范，有相同的也有不同的。因此，在國際民商事交往中，行為人可以根據(jù)不同的情況采取改變連接點(diǎn)或者改變連接點(diǎn)指向的具體事實(shí)的方式達(dá)到規(guī)避本國法律的目的。

五、法律規(guī)避的效力：有效與無效之辯

法律規(guī)避的效力問題是法律規(guī)避理論中學(xué)者關(guān)注最多、爭(zhēng)議最多的問題，是法律規(guī)避理論中的核心問題。它是指在國際民商事交往中，行為人以依法通過改變連接點(diǎn)或改變連接點(diǎn)指向的具體事實(shí)的方式避免適用對(duì)其不利的本國法而形成的民事法律關(guān)系是否具有法律效力。對(duì)此，主要有四種觀點(diǎn)：

第一，規(guī)避內(nèi)國法與外國法均有效。這是早期英美法系國家支持的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為：不讓內(nèi)國法為當(dāng)事人所規(guī)避，他們可以通過其他方法，如對(duì)沖突規(guī)范作某種解釋，以排除外國法的適用，完全可以達(dá)到同一目的，因此沒有運(yùn)用法律規(guī)避制度的需要。［7］

第二，規(guī)避內(nèi)國法無效，對(duì)規(guī)避外國法的效力不作規(guī)定。目前，絕大多數(shù)國家都明確否定規(guī)避內(nèi)國法律的效力，而對(duì)規(guī)避外國法律的效力不作規(guī)定。如《南斯拉夫沖突法》第5條規(guī)定：“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法，是為了逃避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用?！钡且?guī)避外國法是否有效則未作規(guī)定。

第三，規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法要具體分析區(qū)別對(duì)待。持此觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于當(dāng)事人規(guī)避法律的情況應(yīng)當(dāng)具體分析，如果他規(guī)避的是外國法的正當(dāng)、合理的規(guī)定，就不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種規(guī)避行為的效力，如果規(guī)避的是外國法的不正當(dāng)、不合理的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種規(guī)避行為的效力。

第四，規(guī)避內(nèi)國法、外國法一概無效。近來，歐洲大陸學(xué)者大都支持此觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”這一法律格言，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應(yīng)排除當(dāng)事人所希望援用的法律的適用，而應(yīng)適用本應(yīng)適用的法律。如《阿根廷民法典》第1207條規(guī)定：“在國外締結(jié)的規(guī)避阿根廷法律的契約是毫無意義的，雖然這個(gè)契約依締結(jié)地法是有效的?！痹摲ǖ?208條又規(guī)定：“在阿根廷締結(jié)的規(guī)避外國法的契約是無效的。”這兩條表明，被規(guī)避的法律無論是內(nèi)國法還是外國法都是無效的。［7］

以上關(guān)于法律規(guī)避效力問題的觀點(diǎn)可謂異彩紛呈，各有千秋，但是總的來說，都有諸多缺憾。首先，第二和第三種觀點(diǎn)將導(dǎo)致一國區(qū)別對(duì)待內(nèi)國法與外國法，強(qiáng)調(diào)維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威，無視、歧視甚至踐踏外國法權(quán)威，沒有給予外國法應(yīng)有的“國民待遇”，必然遭到外國國家的抵制，甚至?xí)獾酵鈬鴩业耐葘?duì)待，違背法律全球化發(fā)展的潮流，不利國際民商事法律關(guān)系的健康發(fā)展。其次，第一和第四種觀點(diǎn)過于絕對(duì)化。法律被認(rèn)為是迄今為止人類治國理政的最好手段，被人類高度稱贊。然而法律如同自然人一樣，優(yōu)點(diǎn)雖多，但缺點(diǎn)也不少。因此，如何最大限度地發(fā)揮法律的優(yōu)點(diǎn)，消弭法律的缺陷，除了立法者具有先進(jìn)的立法理念外，還需要掌握高超的立法技巧。筆者以為，就法律規(guī)避而言，絕對(duì)化的立法模式不但有礙法律優(yōu)點(diǎn)的發(fā)揮，而且會(huì)強(qiáng)化法律的缺陷。因?yàn)橐?guī)避法律的原因無外乎有兩類：一是一國法制缺陷。例如惡法粉墨登場(chǎng)，迫使人們規(guī)避法律；二是行為人為了私利，公然違背社會(huì)公德和良知而惡意規(guī)避法律，例如逃避良法的責(zé)任和義務(wù)等等。因此，如果采用一刀切的立法模式，那么制定出的法律不是站在惡法的一邊而成為踐踏人權(quán)的幫兇，就是站在惡人的一邊助紂為虐。因此，筆者認(rèn)為原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)可法律規(guī)避的效力，只有在極特殊情況下才否認(rèn)其效力。

首先，法律規(guī)避無效論者一般以“欺詐使一切歸于無效”這句格言作為其立論基礎(chǔ)。筆者以為，這種理由不但蒼白無力而且還漏洞百出。第一，為什么說法律規(guī)避是一種欺詐行為呢？以鮑富萊蒙離婚案為例，鮑妻欺詐了誰呢？實(shí)際上，她沒有欺詐任何人，她只想離婚，結(jié)束痛苦的婚姻。第二，就算她欺詐了誰，難道欺詐真的都無效嗎？在刑事領(lǐng)域，欺詐一律無效沒有爭(zhēng)論，但是在民事領(lǐng)域呢？目前好像沒有哪個(gè)國家法律規(guī)定欺詐行為一律無效。

其次，法律規(guī)避本質(zhì)上是行為人的一種趨利避害的行為，這是人性使然，而且行為人是通過合法程序來維護(hù)其正義需求。在重視程序正義的今天，我們沒有理由譴責(zé)合法程序下的正義需求。因此，只有行為人為了踐踏人類社會(huì)公認(rèn)的人權(quán)和為了踐踏人類社會(huì)公認(rèn)的良知與道德而規(guī)避法律的，才能否定其效力。

六、我國關(guān)于法律規(guī)避的立法和司法實(shí)踐

我國立法沒有對(duì)法律規(guī)避問題作出明確的規(guī)定。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》僅就法律規(guī)避問題作出概括性規(guī)定（第194條）：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！?011年生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》沒有規(guī)定反法律規(guī)避制度，而規(guī)定了強(qiáng)制適用規(guī)則。

我國司法實(shí)踐關(guān)涉法律規(guī)避的案例很少，而僅有的幾個(gè)案件在審判過程中暴露出的問題卻很多。試以2001年最高法院審結(jié)的中國銀行香港公司與中國長城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛（上訴）案為例來說明我國司法界對(duì)法律規(guī)避理論認(rèn)識(shí)達(dá)到的水平。該案情如下：1991年9月17日，長城公司根據(jù)浙江興業(yè)銀行香港分行起草的擔(dān)保書格式，向其出具一份擔(dān)保書（為華長公司提供擔(dān)保），并同意：“……（六）本擔(dān)保書受香港法律管轄，并根據(jù)香港法律闡釋。”1998年華長公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京高級(jí)法院起訴，請(qǐng)求判定長城公司對(duì)華長公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

北京高級(jí)法院審理認(rèn)為：擔(dān)保合同無效，適用內(nèi)地法律駁回請(qǐng)求。中銀香港公司不服，向最高法院提起上訴。最高法院審理認(rèn)為：我國是實(shí)行外匯管制的國家。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行審批及登記手續(xù)。但本案擔(dān)保并未獲得國家外匯管理部門的批準(zhǔn)，亦未辦理外債登記手續(xù)。雙方當(dāng)事人有關(guān)適用香港法律的約定違反了內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)本院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百九十四條的規(guī)定，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。對(duì)于當(dāng)事人選擇適用香港法律的情形，亦應(yīng)當(dāng)參照這一規(guī)定執(zhí)行。本案不發(fā)生適用香港法律的效力，應(yīng)適用內(nèi)地有關(guān)法律規(guī)定予以處理。①http://www.110.com/panli/panli_43343.html.

筆者認(rèn)為，在本案中，最高法院適用我國反法律規(guī)避制度排除香港法律適用的做法是錯(cuò)解的。因?yàn)榉梢?guī)避至少具備兩個(gè)條件：一是行為人有規(guī)避法律的主觀故意；二是行為人所規(guī)避的法律，是國際民商事法律關(guān)系唯一可適用的法律，且適用這一法律會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不利的法律后果。然而，縱觀該案的判決書，沒有發(fā)現(xiàn)任何證據(jù)能夠證明這兩點(diǎn)。實(shí)際上，本案擔(dān)保書（六）的約定是當(dāng)事人的選法行為，只是一不小心撞上了不能選法的特殊情形，而非規(guī)避法律。

［1］ 黃進(jìn).國際私法［M］.北京：法律出版社，2005.

［2］ 金彭年.以強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范為視角透視法律規(guī)避制度［J］.法學(xué)家，2OO6（3）:133.

［3］ 徐冬根.國際私法趨勢(shì)論［M］.北京大學(xué)出版社，2005.

［4］ 黃進(jìn).國際私法上的法律規(guī)避［J］.百科知識(shí)，1995（10）：16.

［5］ 韓德培.國際私法［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［6］ 肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法［M］.北京：高等教育出版社，2008.

［7］ 張仲伯.國際私法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.