許延東

(西南政法大學，重慶201120)

行政契約理論在反壟斷承諾制度中的展開

許延東

(西南政法大學，重慶201120)

我國《反壟斷法》第45條規(guī)定的經(jīng)營者承諾制度的實質(zhì)是行政和解。鑒于目前經(jīng)營者承諾制度立法及理論的不成熟，有必要借鑒行政契約理念及行政和解理論展開對反壟斷執(zhí)法承諾制度的重新詮釋，使反壟斷和解制度獲得理念和原理的支撐，并回應反壟斷執(zhí)法和解制度的正當性危機，彌補執(zhí)法程序規(guī)則闕失之不足，規(guī)范反壟斷執(zhí)法中公權力的行使，從而厘清其制度邏輯，彰顯其制度稟賦，重塑其制度價值。

反壟斷法執(zhí)法和解;經(jīng)營者承諾;行政契約;行政和解

在自由資本主義時期，壟斷被視為所有社會弊病的根源，因此早期的反壟斷法態(tài)度相當堅決。20世紀70年代，經(jīng)濟學理論開始對哈佛學派的結(jié)構——行為——績效(SCP)理論框架提出質(zhì)疑，學界開始認為，壟斷的結(jié)構不是規(guī)制的理由，壟斷的判斷標準應是“合理主義”而不是“結(jié)構主義”。由此，反壟斷執(zhí)法從嚴厲走向了溫和。在這種背景下，協(xié)商和解方式的普遍使用成為了現(xiàn)代反壟斷法的新趨勢。

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)也對這種趨勢做出了回應，但我國立法采用的是“經(jīng)營者承諾”的表達。經(jīng)營者承諾制度的實質(zhì)就是一種契約，更進一步說是行政契約中的一種行政執(zhí)法和解。筆者認為“和解”更能反映這一制度的內(nèi)核，因為反壟斷法執(zhí)法機制所關注的不僅是被調(diào)查的經(jīng)營者做出的承諾，更是作為和解另一方的反壟斷執(zhí)法機構所承擔的義務及其行使公權力行為的規(guī)范。本文擬借用行政法概念解決經(jīng)濟法問題，通過借鑒行政契約理念及行政和解理論展開對反壟斷執(zhí)法承諾制度的重新詮釋，從而建立我國反壟斷執(zhí)法和解制度應有之理論體系，使其切實發(fā)揮維護市場秩序的作用，不再是擺設的“花瓶”。

一、反壟斷法第45條的規(guī)范分析

我國《反壟斷法》第45條規(guī)定了“經(jīng)營者承諾”制度。從立法的規(guī)定可以看出，經(jīng)營者承諾實際上屬于經(jīng)營者與執(zhí)法者所達成的和解協(xié)議，即反壟斷執(zhí)法機構在調(diào)查涉嫌壟斷的經(jīng)營者時，被調(diào)查的經(jīng)營者做出采取具體措施消除該行為的后果或停止從事該行為的承諾，經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構允許后中止調(diào)查，且對承諾的履行進行監(jiān)督，若經(jīng)營者違反該承諾，則反壟斷執(zhí)法機構恢復調(diào)查的一種制度。就其本質(zhì)而言，經(jīng)營者承諾應屬執(zhí)法和解的范疇。但是為何棄用世界更通行的、與現(xiàn)有公法秩序更協(xié)調(diào)的“和解”或“執(zhí)法和解”概念，我們不得而知。如此立法模式使得經(jīng)營者承諾制度缺少了行政契約理念和行政和解的理論支撐。筆者認為反壟斷執(zhí)法和解或反壟斷和解的提法更科學，未來在我國《行政程序法》頒布或關于行政和解、行政契約的法律、法規(guī)出臺的前提下，反壟斷執(zhí)法和解實踐可直接適用該法律、法規(guī)，以彌補當前反壟斷程序立法過于原則的不足。

我國《反壟斷法》對經(jīng)營者承諾制度的支持態(tài)度是值得肯定的。就目前的立法和執(zhí)行狀況來看，也存在諸多缺陷和不足，主要體現(xiàn)在承諾制度規(guī)定本身較籠統(tǒng)和原則，操作性不強。其規(guī)定既沒有從積極方面或消極方面對承諾制度的具體適用對象予以明確，也缺乏對相關當事人權利保護及救濟的規(guī)定，更談不上利益相關第三方或公眾參與機制的設置。該條文只是傳達了反壟斷執(zhí)法機構可以采用承諾制度這種非正式程序的意圖，卻無法給執(zhí)法機構具體的操作指導和被調(diào)查的經(jīng)營者足夠的預期，使得該制度在實際操作過程中困難重重。

為了彌補這一缺陷，使反壟斷執(zhí)法和解制度更具可操作性，國家工商行政管理總局頒布了《國家工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，一定程度上細化了反壟斷法規(guī)定的“經(jīng)營者承諾”制度。但缺乏理論基礎和相關機制支撐的局面還沒有改觀，尤其是對公共利益和利害關系人利益保護的機制，對和解協(xié)議履行與監(jiān)督和違約的救濟制度，對違反承諾的經(jīng)營者以及執(zhí)法機構的監(jiān)督和懲罰機制等。因此，突破經(jīng)濟法與行政法的樊籬，以問題為導向?qū)Ψ磯艛嗪徒庵贫壬钊胙芯匡@得尤其重要。

二、制度邏輯之建構:回應正當性問題

引入行政契約理論可以回應正當性詰問，厘清反壟斷和解的制度邏輯，并順帶解決其適用范圍的疑惑。正如前文所述，經(jīng)營者承諾制度的本質(zhì)是行政執(zhí)法和解，故該制度只有建立在行政契約理論之上，才能有堅實的理論基礎。

(一)反壟斷執(zhí)法和解的正當性問題

行政法對行政契約的正當性討論由來已久，古典行政法理論對行政契約理論持否定者不在少數(shù)。一種代表性的觀點認為，“行政作用之首要原則為依法行政，與契約概念中之契約自由難予并存，貫徹依法行政則行政機關便無締結(jié)契約之自由可言，故在行政法領域內(nèi)倡導契約理論并無實益?！保?］264但是隨著政府從單純的“守夜人”到“福利國”的角色轉(zhuǎn)變，行政法傳統(tǒng)的傳送帶(transmission belt)理論已不足以應對積極干預市場運作的需求，在行政機關被賦予廣泛行政裁量權、給付行政興起的背景下，再要求執(zhí)法者嚴格而刻板地在特定條件執(zhí)行立法指令已不合時宜。學界對行政契約的態(tài)度也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，當前從根本上否定行政和解、行政契約的學者已經(jīng)非常鮮見。當然，理論對于行政契約的正當性探討仍非常激烈，主要的障礙仍在于“行政權不可處分”(或“依法行政”)與協(xié)商、妥協(xié)為內(nèi)容的契約式和解的對立。據(jù)臺灣學者吳庚教授的整理，國外學界已有不下六種學說為探尋依法行政下的行政法契約自由之容許性作論證［1］265－267。我國學者對此問題也討論頗多，其中當下的通說是“行政自由裁量論”。該理論認為，法律僅僅為行政主體的活動劃定了大體范圍，而沒有指明行政主體采取行動的每一個細節(jié)。因此，依法行政并不是意味著行政主體機械、刻板地應用法律，行政主體在執(zhí)法中享有很大的裁量權，執(zhí)法過程中需要融入自己的價值判斷和事實認知，所有這一切已不是什么秘密，而是一個客觀事實，更是現(xiàn)代社會的客觀需要［2］。既然行政自由裁量權不可避免，與其讓行政主體基于單方的判斷和強制力行使權力，倒不如鼓勵行政主體在通過協(xié)商對話獲得合意的基礎之上行使權力，如此也更有利于自由裁量權的理性化，有助于“以權利制約權力”［3］。

行政法對于行政契約正當性的討論對反壟斷法而言并非沒有意義，因為正當性危機在反壟斷法執(zhí)法和解制度中同樣存在，只有化解了此問題，才有建構反壟斷執(zhí)法和解制度的合法性。

(二)反壟斷和解適用范圍的限縮

反壟斷和解正當性問題的回答實際上已經(jīng)解決了另一問題，即反壟斷執(zhí)法和解的條件不適用于“本身違法原則”的壟斷行為，因為本身違法的壟斷行為已由法律明確為違法行為，無執(zhí)法者裁量的空間。

我國《反壟斷法》規(guī)制的壟斷行為主要為:壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中。理論上，三種壟斷行為都有適用壟斷和解的可能。但考慮到經(jīng)營者集中采用事先申報的規(guī)制模式，附條件批準經(jīng)營者集中制度可起到與和解制度類似的作用，因此對經(jīng)營者集中而言，沒有適用反壟斷執(zhí)法和解的必要。壟斷協(xié)議中的核心卡特爾對競爭有最嚴重的危害，一般適用“本身違法原則”，故不存在妥協(xié)讓步的空間。因此只有對核心卡特爾以外的壟斷協(xié)議行為和濫用市場支配地位行為才適用這一制度。工商行政總局頒布的《規(guī)定》雖未明確提出承諾制度的適用范圍，但從該規(guī)定第2條第1款和第30條可知，由國家工商總局執(zhí)行的承諾制度只適用于不涉及價格壟斷的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為。這條規(guī)定總體上是合理的，但是若今后出臺更高立法層次的適用承諾制度規(guī)定時，應將承諾制度的適用范圍予以明確。

三、制度稟賦:彌補執(zhí)法程序規(guī)則闕失之不足

縱觀各國反壟斷法在現(xiàn)代的發(fā)展，逐漸表現(xiàn)出由實體制度建構向程序制度建構轉(zhuǎn)變的傾向，反壟斷的核心不再是立法問題，而是執(zhí)法問題［4］。而反壟斷執(zhí)法又倚重于行政程序，那是因為行政程序作為行政決定的規(guī)范流程，能夠為行政和解的各方主體提供博弈的理想空間，促進意見疏通，調(diào)和彼此利益;能夠消除地位不對等引致的隔閡，使處于弱勢地位的一方也能夠表達意見，實現(xiàn)合意的契合;能夠通過課以行政主體程序上的義務和賦予相對一方程序上的權利，使行政主體主導性權利的行使合乎理性，從而保證由此做出的行政選擇是最有效益的。然而，作為一種非正式程序，反壟斷執(zhí)法和解程序性規(guī)定的闕失使得反壟斷和解有逃脫公法控制之虞。對此，世界各國或地區(qū)采用了一些行之有效的措施:一是發(fā)揮一般性程序規(guī)則的監(jiān)督作用，一是通過制定法律法規(guī)或由執(zhí)法機構制定行政規(guī)章［5］。而無論以上哪種解決方案，都是通過將反壟斷執(zhí)法納入行政程序的視域予以探討，通過行政契約理論的制度稟賦彌補執(zhí)法程序規(guī)則的闕失。

在反壟斷執(zhí)法過程中，反壟斷法本身的不確定性、執(zhí)法資源的匱乏和正式執(zhí)法的冗長及繁瑣程序造就的低效率狀態(tài)等諸多因素，使得反壟斷傳統(tǒng)執(zhí)法陷入了困境，反壟斷承諾就成了化解各種反壟斷執(zhí)法困境的利器。然而反壟斷和解制度固然有其獨特優(yōu)勢，執(zhí)法和解制度的適用還面臨著不少制度性難題，有學者將其歸納為“和解悖論”，包括可能產(chǎn)生的道德風險、執(zhí)法者身份定位之亂、雙重標準及公平問題、分配不公引致利益格局失衡、定約及執(zhí)行障礙和程序掩蓋程序性權利［6］。筆者認為，我國《反壟斷法》設計的經(jīng)營者承諾制度存在的問題主要是:適用條件、平衡權利(力)義務機制、第三人和社會公共利益保護制度與救濟程序規(guī)定的闕失，而引入行政契約理論則可提供若干解決問題的思路。

(一)和解契約的適用條件

如何化解“和解悖論”，筆者認為關鍵在于避免我國反壟斷和解制度的濫用。從域外立法來看，由于對依法行政原則拘束和對行政主體販賣公權力的擔憂由來已久，一些國家和地區(qū)的行政程序法對和解契約的適用均做了嚴格的限定，這種做法在一定程度上能消除反壟斷和解的某些副作用。德國行政法學者毛雷爾對和解合同及其適用條件的觀點是“和解合同是通過相互讓步來消除合理判斷中的事實或者法律問題的不確定狀態(tài)。其條件是:(1)存在著有關事實狀況或者法律觀點的不確定狀態(tài);(2)這種不確定狀態(tài)不能查明或者非經(jīng)重大支出不能查明;(3)通過雙方當事人的讓步，可以取得一致的認識”［7］。我國反壟斷法沒有直接規(guī)定其適用的前提條件，從《反壟斷法》第45條及《工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》可以看出，立法者并未硬性規(guī)定“經(jīng)依職權調(diào)查仍不能確定”，“不明確狀態(tài)不能排除或需耗費巨大始能排除”，也未規(guī)定和解協(xié)議的簽訂必須能“有效達成行政目的”。對和解契約的適用條件規(guī)定的缺失，無疑會給執(zhí)法機構權力尋租留下更多空間。因此，借鑒行政程序法中行政主體締結(jié)行政和解契約的限制條件來防止反壟斷執(zhí)法和解的濫用，也是今后反壟斷立法者和學界需要思考和解決的問題。

(二)權利(力)與義務的平衡

盡管承諾制度是一種契約行為，其前提是締結(jié)契約雙方主體的平等地位，行政和解中的雙方卻很難有真正的平等，因為反壟斷執(zhí)法機構與被調(diào)查的經(jīng)營者是一種執(zhí)法者與被執(zhí)法者、管理者與被管理者的地位，這種不對等的地位很可能延續(xù)到締結(jié)和解契約的過程。但考慮到現(xiàn)代企業(yè)對國民經(jīng)濟和社會事務影響力的急劇上升，尤其是富可敵國的跨國公司中執(zhí)法者與經(jīng)營者不對等的關系逐漸得到修正，使得被調(diào)查的經(jīng)營者不一定會顧忌執(zhí)法者的身份。但經(jīng)營者始終是處于談判的劣勢，地位的不平等使得作為和解一方的經(jīng)營者很難有自由的意志，如契約只是在執(zhí)法者的逼迫或威脅之下訂立，和解契約將成為執(zhí)法者假借契約之名推行單方意志的工具。因此有必要重新配置雙方的權利(力)義務，以保證雙方實質(zhì)的平等。具體而言，法律應賦予經(jīng)營者更多的程序權利和救濟途徑，課以執(zhí)法者更多的程序性義務。將作為控權機制的和解程序引入反壟斷和解，有利于執(zhí)法者與被執(zhí)法者權利(力)與義務達到或接近平衡的狀態(tài)，通過賦予被執(zhí)法者較多的程序權利，使行政相對人轉(zhuǎn)變?yōu)樵诔绦蛑心芘c行政主體相抗衡的主體。

(三)第三人及社會公共利益的保護

在和解程序中，執(zhí)法者較容易受到大企業(yè)的挾制從而無暇顧及公共利益，因此，對第三人及社會公共利益的保護機制尤為必要。在設置承諾制度的國家或地區(qū)大都配以公開制度，讓相關主體知悉協(xié)議的具體內(nèi)容后，可以進行評論并提出合理意見，可以以公益保護為由進行抗辯［8］。我國現(xiàn)行法律對此并無規(guī)定，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的做法可供借鑒:美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會接到同意協(xié)定的提案時可以拒絕或接受，如果委員會初步接受該項協(xié)定，則應該置于公共記錄三十天，供外界評論，之后，委員會仍可以因公眾的有效抗辯而撤回接受此項協(xié)定［9］。盡管公眾的意見對美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會無直接約束力，但在一定程度上可以起到制約執(zhí)法者恣意的作用。如何細化程序中對第三人及社會公共利益的保護機制，行政法同樣可以提供解決問題的候選方案。

(四)將行政契約理論引入反壟斷執(zhí)法承諾制度，如何與現(xiàn)行行政和解救濟程序進行協(xié)調(diào)也是亟需解決的問題

即便在法制較為成熟的我國臺灣地區(qū)也曾因行政契約缺乏法律救濟，而導致現(xiàn)在契約不發(fā)達［10］。在我國，因為行政契約與民事合同在理論上區(qū)分標準的不明確而導致實務中當事人缺乏應有的法律救濟途徑，經(jīng)常出現(xiàn)與行政主體締結(jié)契約的相對人遇有爭執(zhí)時處于求教無門的境地。正如政府合同研究的先驅(qū)人物特濱(Turpin)所擔心的那樣，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著當事人間討價還價能力的不平等而使結(jié)果發(fā)生扭曲的危險［11］。司法救濟渠道不暢勢必影響到行政和解制度的有效發(fā)揮，因此有必要改進既有的單向型構造的行政訴訟制度，將行政契約明確納入行政訴訟的救濟范圍。

此外，為了保障承諾制度的靈活性和便捷性不至失控，避免在執(zhí)法和解中的行政專橫、強制簽訂契約、任意撕毀契約、濫用權力等行為，有必要以信賴利益保護、比例原則等行政法基本原則要求反壟斷執(zhí)法者，并在承諾制度中實行較嚴格的要式主義，不侵犯商業(yè)秘密前提下的信息公開和上級執(zhí)法機關對下級執(zhí)法機關行政契約審查制等具體制度，以規(guī)范反壟斷執(zhí)法權的行使。

四、制度價值:規(guī)范公權力的行使

對反壟斷執(zhí)法者而言，和解仍是公權力的行使，因此需在法律劃定的范圍內(nèi)行使職權。而私法理念的滲透又使得反壟斷執(zhí)法具有“軟化”的特征，在一定程度上使得執(zhí)法機構逃脫了傳統(tǒng)執(zhí)法嚴格的程序控制，助長了“公法遁入私法”的趨勢。德國聯(lián)邦卡特爾局就因為非正式程序的廣泛使用被批評從管制者變成“合伙人”，美國的批評者更嚴厲地指責官商合作淪為“黑箱作業(yè)”而無法顧及公眾利益［12］。為了避免反壟斷執(zhí)法中的黑箱操作、官商勾結(jié)等詬病，明晰其規(guī)范公權力行使的制度價值十分必要。

在更宏觀的層面上，打破經(jīng)濟法與行政法的樊籬，汲取行政契約理論養(yǎng)分為經(jīng)濟法所用具有轉(zhuǎn)變研究范式的意義。長期以來，經(jīng)濟法學者專注于建立一種能夠自圓其說并與民商法學、行政法學分庭抗禮的理論體系，以追求經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學的獨立地位，視角局限于從市場與政府雙重失靈和國家干預的必要性這一經(jīng)濟學基本假設演繹經(jīng)濟法理論，忽視了“經(jīng)濟公法”作為公法學科的共性特征。作為經(jīng)濟法的一部分，反壟斷法雖被尊稱為“經(jīng)濟生活的大憲章”，但是學者對其研究卻缺乏“控權”的視角。筆者認為，處于轉(zhuǎn)型時期我國的現(xiàn)實是國家干預色彩過于濃重，現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法實踐和研究取向同樣存在著過于強調(diào)“干預”、“調(diào)控”而“控權”不足的隱憂。經(jīng)濟法現(xiàn)階段的主要任務不應是為政府干預經(jīng)濟搖旗吶喊，而應從維護社會個體合法權益、實現(xiàn)社會公平與正義的角度去思考如何規(guī)范政府公權力的行使。因此，重新闡釋反壟斷經(jīng)營者承諾制度，重塑反壟斷執(zhí)法理念，回歸“控權本位”的價值維度，具有重大的理論和實踐意義。

五、結(jié)語

壟斷行為本身的復雜性和反壟斷執(zhí)法資源的有限性決定了反壟斷執(zhí)法調(diào)查取證和事實發(fā)現(xiàn)的難度，反壟斷法的不確定性又使得反壟斷行為的判斷增添了更多的模糊之處。因此，傳統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法理念面臨著不能作為或無以作為的尷尬及權力濫用的危險。行政執(zhí)法權作為“必要的惡”，既要恪守依法行政的理念，又要通過協(xié)商淡化行政權力的命令與服從色彩、通過合意弱化行政執(zhí)法的對抗與沖突色調(diào)、通過和諧消除行政關系的懷疑與不信任意識，使得反壟斷執(zhí)法機構與被執(zhí)法者能夠進行溝通、交流與協(xié)商，在互相信任與合作的基礎上，以相對快速、低廉和簡潔的方式解決執(zhí)法糾紛。在此意義上，可看到行政法與經(jīng)濟法的交融。如何面對經(jīng)濟法與行政法調(diào)整的交錯處，解決執(zhí)法權與限權的緊張關系，以期探求執(zhí)法者運用和解機制干預經(jīng)濟運行的適當方式，是本文著力想解決而又未解決的命題。

［1］吳庚．行政法之理論與實用［M］．北京:中國人民大學出版社，2005．

［2］施建輝．行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解［J］．行政法學研究，2006(3):9－15．

［3］王錫鋅．規(guī)則、合意與治理——行政過程中ADR適用的可能性與妥當性研究［J］．法商研究，2003(5): 67－76．

［4］焦海濤．論現(xiàn)代反壟斷法的程序依賴性［J］．現(xiàn)代法學，2008(1):51－63．

［5］劉桂清．反壟斷執(zhí)法中的和解制度研究［J］．當代法學，2009(2):47－51．

［6］焦海濤．反壟斷執(zhí)法和解中的利益平衡［J］．西南政法大學學報，2007(2):54－62．

［7］哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論［M］．高家偉，譯．北京:法律出版社，2000:356．

［8］郗偉明．經(jīng)濟全球化下的中國反壟斷執(zhí)法專題研究［M］．北京:法律出版社，2010:116．

［9］劉孔中．公平交易法［M］．臺北:元照出版有限公司，2005:418．

［10］翁岳生．行政法:下冊［M］．北京:中國法制出版社，2002:745．

［11］余凌云．行政契約論［M］．北京:中國人民大學出版社，2000:169．

［12］蘇永欽．經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)［M］．北京:清華大學出版社，2005:99．

Research on Anti-M onopoly Comm itment M echanism by Introducing Adm inistrative Contract Theory

XU Yandong
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

According to article 45 of Anti-monopoly Law of People's Republic of China，the“undertaking commitment”is a dispute resolution mechanism which legally binds the undertaking concerned to the commitment it has offered．As thismechanism may end the Bureau's investigation，it is essentially a certain kind of administrative reconciliation．Since“undertaking commitment”still has deficiencies in both legislation practice and theory construction in China，it is necessary to look back for the basic theory of administrative contract and administrative reconciliation．These basic principles and ideas can provide support for antimonopoly reconciliationmechanism，challenge the doubts of legitimacy，make up for the deficiency in procedure and regulate the execution of public power in order to help us clarify its logic，find out its advantages and rebuild its value．

reconciliation of execution in anti-monopoly law;undertaking commitment;administrative contract;administrative reconciliation

D912．294

A

1674－0297(2012)04－0030－04

(責任編輯:張璠)

2012－01－31

2010年度中國法學會部級法學研究課題“技術標準化的反壟斷法規(guī)制研究”(編號:CLS－D1067)成果。

許延東(1987－)，男，福建廈門人，西南政法大學2010級碩士研究生，主要從事經(jīng)濟法學研究。