皇甫婧琪

（山西建筑職業(yè)技術學院，山西太原030006）

通常來說，影響合同效力的因素有四個方面：合同主體的適格性；當事人意思表示的真實性；合同內容的合法性；合同形式的合法性。建設工程合同作為合同的一種，也應遵循以上的認定標準。但是，由于建設工程關乎國計民生，相關法律對此做出了許多強制性、禁止性的規(guī)定，因此，對建設工程合同效力的認定又有其特殊性。論文將結合相關法律規(guī)范和工程實踐，對建設工程合同的效力認定作簡要的分析論證。

一、合同主體是否具備相應資格

建設工程合同的發(fā)包人是指工程的建設單位，又稱業(yè)主，是合法擁有建設項目的土地使用權并經法定程序批準進行工程項目建設的的合法權利人。

建設工程合同的承包人包括工程勘察單位、設計單位及施工單位，立法對這類主體的資質要求較之發(fā)包人更為嚴格。根據《建筑法》第12條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：（1）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（2）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；（3）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。《建筑法》第13條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》、《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》等行政規(guī)章對施工單位、設計單位、勘察單位及監(jiān)理單位的資質管理進行詳細規(guī)定，成為確認承包人的資質和主體資格的依據。

承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的，所簽合同無效；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的，合同認定為無效；承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，可以認定合同有效。

二、合同當事人的意思表示是否真實

意思表示真實，是指表意人的表示行為真實反映其內心的效果意思，即表示行為應當與效果意思相一致。意思表示真實是合同生效的重要構成要件?！逗贤ā分幸?guī)定的意思表示不真實的情形有：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。在意思表示不真實的情況下，可能導致合同的無效或被撤銷。

三、合同內容是否合法

合同內容是否違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也是認定合同效力的一個重要方面。

工程分包、轉包的現象在工程實踐中非常普遍。

分包，是指已經與發(fā)包人簽訂建設工程合同的總包人或勘察人、設計人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人完成。合法的分包須符合下列條件：

1.總承包單位可將承包工程中的部分工程分包，但主體結構工程不能分包，必須由總承包單位自行完成；

2.分包單位須具備與分包工程相應的資質等級；

3.分包須在總承包合同中約定或經建設單位認可；

4.分包單位不得再次分包。

轉包，是指在承包建設工程以后，承包人以贏利為目的，將其承包的工程建設任務部分或全部轉讓給第三人，不對轉讓的工程建設任務承擔任何技術、質量和經濟責任的行為。轉包的形式有兩種：一是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；二是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。轉包容易使建設單位失去對其承包人的控制和監(jiān)督，造成投機行為，引起工程質量與安全事故，導致建筑市場混亂。我國《建筑法》與《合同法》中都明確禁止任何形式的轉包行為。

承包人違法分包、非法轉包而簽訂的建設工程合同無效。

四、合同形式是否合法

建設工程合同一般具有合同標的額大、合同內容復雜、履行期較長等特點，法律中明確規(guī)定為要式合同，應當采用書面形式訂立，并參照國家推薦使用的示范文本簽訂，這是《建筑法》、《合同法》對建設工程合同形式上的要求，是國家對基本建設進行監(jiān)督管理的需要，也是由建設工程合同履行的特點所決定的。

對于沒有采取書面形式訂立的建設工程合同的效力，應根據《合同法》第36條的規(guī)定予以確定，即當事人未采用書面形式但已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

五、合同是否經過法定程序

在我國，大量的建設工程系國有資本投資，因此建設工程領域的違規(guī)操作也層出不窮，幾成腐敗的溫床。為規(guī)范建設工程合同的簽訂行為，《招標投標法》、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》和《工程建設項目施工招標投標辦法》中分別對必須進行招標的工程范圍、招投標的程序等進行了明確界定，違反規(guī)定應當招標而未招標或者中標無效而簽署的合同當然無效。

建設工程合同因涉及基本建設規(guī)劃，其標的物為不動產的工程，承包人所完成的工作成果不僅具有不可移動性，而且須長期存在和發(fā)揮效用，事關國計民生，因此，從合同簽訂到合同的履行，從資金的投放到最終的成果驗收，國家要實行嚴格的監(jiān)督和管理。尤其是國家重大項目的建設工程合同，更應當受國家計劃和管理的約束。為了規(guī)范國家重大工程的建設，保證國家投資計劃得以實現，保障質量，避免資源浪費，保證投資效益，減少投資風險，《合同法》中對國家重大建設工程合同訂立提出更嚴格的依據，國家重大建設工程合同，應當根據國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。因此，未依法取得土地使用權、未取得《建設工程規(guī)劃許可證》、未取得《建設用地規(guī)劃許可證》、未依法辦理報建手續(xù)等這些違反法定程序而簽訂的建設工程合同均無效。

[1]宋宗宇.建設工程合同效力研究[J].重慶建筑大學學報，2005，（4）.

[2]高玉蘭，江怒.建設工程法規(guī)[M].中國建筑工業(yè)出版社，2009：44.

[3]崔建遠.合同法[M].北京:法律出版社，2000：42.