徐嘉露

（河南大學(xué) 黃河文明可持續(xù)發(fā)展中心，河南 開封 475001）

清末民初民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)意義瑣論

徐嘉露

（河南大學(xué) 黃河文明可持續(xù)發(fā)展中心，河南 開封 475001）

清末民初的兩次大規(guī)模民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)涉及地區(qū)廣泛，參與人員眾多，內(nèi)容豐富，為民俗學(xué)研究提供了豐富資料，為大規(guī)模民俗調(diào)查積累了經(jīng)驗(yàn)，為民事立法提供了依據(jù)。

清末民初；民事習(xí)慣；調(diào)查；特點(diǎn)；意義

清末時(shí)期，內(nèi)憂外患。為了變法圖強(qiáng)，維護(hù)法制的統(tǒng)一，從光緒三十三年開始，清政府在全國范圍內(nèi)開展了民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)。此次調(diào)查活動(dòng)由于辛亥革命的爆發(fā)，開展了四年便草草收場。北京國民政府成立不久，為了制定符合中國國情的民事法律，由當(dāng)時(shí)的司法部牽頭也開展了一次大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)。這兩次民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)規(guī)模之大、范圍之廣、成果之豐富，在中國民事習(xí)慣調(diào)查史上留下了重要一筆。為拓展民事習(xí)慣調(diào)查學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)，本文擬從活動(dòng)的特點(diǎn)及其歷史意義方面對這兩次民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)展開探討。

一、清末民初民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)的特點(diǎn)

(一) 涉及的地區(qū)廣泛

這兩次民事習(xí)慣調(diào)查涉及全國的大部分地區(qū)。據(jù)資料顯示，清末留存下來的民事習(xí)慣調(diào)查材料除安徽省散佚外，其他各省均有資料保存下來。由此可見，清末習(xí)慣調(diào)查涉及地域的廣泛性。民國的民商事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)比清末的民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)涉及的省份要少些，但這次習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)也覆蓋了全國的大部分省份。民國初期全國共有省份23個(gè)、特別區(qū)3個(gè)，除新疆、廣東、廣西、云南、臺灣省始終未參加調(diào)查，四川、貴州兩省雖然參與了調(diào)查活動(dòng)，但該兩省的調(diào)查資料不知所終外，河南省、江西省、浙江省、吉林省、直隸省、奉天省、黑龍江省、山東省、山西省、江蘇省、安徽省、福建省、湖北省、湖南省、陜西省、甘肅省16個(gè)省以及綏遠(yuǎn)、熱河、察哈爾3個(gè)特別區(qū)的調(diào)查資料都有保存。從現(xiàn)有資料看，參與調(diào)查的各省區(qū)的絕大部分縣區(qū)也都參加了調(diào)查活動(dòng)，如據(jù)《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》和《民事習(xí)慣大全》兩書資料反映，中華民國初年，安徽省共有57個(gè)縣區(qū)，參與調(diào)查活動(dòng)的縣區(qū)在50個(gè)縣以上，陜西省共有86個(gè)縣區(qū)，參與調(diào)查活動(dòng)的在74個(gè)縣以上，東南沿海的福建省共有57個(gè)縣區(qū)，《報(bào)告錄》中顯示參與調(diào)查的縣份多達(dá)35個(gè)。

(二) 參與的人員眾多

現(xiàn)有資料顯示，清末民初兩次調(diào)查活動(dòng)從政府大員到地方普通民眾都有參與。從清末制定的《奏定調(diào)查民事習(xí)慣章程》中可知，清末習(xí)慣調(diào)查參與人員的組織情況是：各省調(diào)查局設(shè)總辦1人，綜理局務(wù)，由本省督撫選派，總辦同時(shí)充本館咨議員，各省調(diào)查局內(nèi)設(shè)總辦、督辦總其事，局內(nèi)機(jī)構(gòu)分設(shè)法制、統(tǒng)計(jì)兩科，各設(shè)科長1人，科下設(shè)3股，各股設(shè)股員1～2員?！睹袷铝?xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》顯示，民國初年的調(diào)查參與者與清末相比則更具有廣泛性。民國初年參與民間習(xí)慣調(diào)查的人員主要由以下幾類：一是地方官員，如縣公署知事（縣長）、縣公署人員。此類人員為地方父母官，對本縣民間風(fēng)俗習(xí)慣了解甚深。二是地方法院法官。此類人員既有地方審判廳廳長、承審員（民國時(shí)期司法事務(wù)由縣政府兼理，承審員負(fù)責(zé)具體承辦一般民事、刑事案件）、基層法院推事（擔(dān)任審理案件之職）、候補(bǔ)推事，也有高等審判分廳廳長、高審廳民庭審判員、高審分廳書記官長。三是地方監(jiān)察廳官員、監(jiān)督檢察官。此類人員為地方法律事務(wù)從事者。四是法律編查館會(huì)員。此類人員為習(xí)慣調(diào)查的專職調(diào)查人員，分調(diào)查員、常任調(diào)查員。五是設(shè)治員。設(shè)治局是清末民初在省政府下設(shè)立的臨時(shí)性行政機(jī)關(guān)，級別相當(dāng)于縣級行政機(jī)關(guān)，設(shè)治員為設(shè)治局官員。六是商會(huì)會(huì)員。商會(huì)是商戶的社團(tuán)組織，既然是民商事習(xí)慣調(diào)查，商會(huì)人員的參與必不可少。七是地方農(nóng)會(huì)的成員。農(nóng)會(huì)是地方的最基層的農(nóng)民群眾組織。八是城鄉(xiāng)集貿(mào)市場董事。九是保衛(wèi)團(tuán)總公所人員，即地方自治性治安組織人員。十是紳耆所成員，即地方紳士。十一是勸學(xué)所長，即地方教育部門負(fù)責(zé)人。上述人員有的加入習(xí)慣調(diào)查會(huì)，成為會(huì)員，有的直接以任職身份參與調(diào)查活動(dòng)。從人員的情況來看，參與的調(diào)查人員既有一縣之長、法律工作從事者、農(nóng)會(huì)商會(huì)人員，還有地方教育界人士等，幾乎囊括了社會(huì)的各行各業(yè)。由于此次調(diào)查活動(dòng)是以服務(wù)立法為目的，因此參與調(diào)查的人員以法院的法官為主。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，以山西省為例，參與調(diào)查的人員194人，其中承審員93人，兼理司法審判的知事87人，高等審判廳分廳民事庭長3人，高等審判廳分廳推事1人，候補(bǔ)推事3人，非審判人員的民商事習(xí)慣調(diào)查會(huì)會(huì)員僅7人。就當(dāng)時(shí)而言，山西省算不上是人口大省，而參加人數(shù)竟多達(dá)近二百人之眾。1893年，日本明治民法典開始編纂工作時(shí)，也成立了法典調(diào)查會(huì)，對各地習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查，中央級“調(diào)查會(huì)由伊藤博文擔(dān)任總裁，穗積陳重、富井政章和梅謙次郎任會(huì)員，仁井田益太郎等三人任候補(bǔ)會(huì)員”[1]4，其下郡、縣、市、町各有與其對應(yīng)的調(diào)查組織。但日本的法典調(diào)查參與者不及中國一個(gè)省的調(diào)查參與者多。

(三) 調(diào)查的內(nèi)容豐富

這兩次習(xí)慣調(diào)查的內(nèi)容十分豐富。清末的民事習(xí)慣調(diào)查有民情、民俗、地方紳士辦事習(xí)慣、民事習(xí)慣、商事習(xí)慣、訴訟事習(xí)慣、本省督撫頒布的單行法、行政規(guī)章、行政沿習(xí)、行政利弊等十方面的內(nèi)容?！睹袷铝?xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》及《中國民事習(xí)慣大全》僅收錄了民國的民事部分，編者從法律的角度把這些內(nèi)容分為民律總則習(xí)慣、物權(quán)習(xí)慣、債權(quán)習(xí)慣、親屬繼承習(xí)慣，并進(jìn)一步把這些習(xí)慣分為善良風(fēng)俗、惡習(xí)、陋習(xí)。從民俗學(xué)的角度進(jìn)行分類，這些習(xí)慣則可分為家庭習(xí)慣、婚姻習(xí)慣、繼承習(xí)慣、慶典習(xí)慣、生產(chǎn)習(xí)慣、買賣習(xí)慣、喪葬習(xí)慣、風(fēng)水習(xí)慣、租賃習(xí)慣、借貸習(xí)慣、雇傭習(xí)慣等。這些習(xí)慣幾乎囊括了民眾生產(chǎn)生活的各個(gè)領(lǐng)域。

以婚姻習(xí)慣為例，僅甘肅一省的婚姻習(xí)慣就包括婚姻預(yù)約習(xí)慣、同姓相婚習(xí)慣、早婚及年齡不相當(dāng)之婚姻習(xí)慣、孀婦改嫁習(xí)慣、贅婿婚習(xí)慣，更有婚姻解除習(xí)慣、童養(yǎng)媳、收繼婚、換親等習(xí)慣。婚姻預(yù)約習(xí)慣包括婚姻預(yù)約彩禮習(xí)慣、掛鎖綴耳習(xí)慣、頂經(jīng)訂婚習(xí)慣、瓶酒煮酒訂婚習(xí)慣、點(diǎn)燈訂婚習(xí)慣以及“男死不見、女死退半”的退彩禮習(xí)慣、藏民訂婚的“劈木作證”習(xí)慣等。贅婿婚習(xí)慣有以婿為子習(xí)慣、招夫入贅習(xí)慣、招夫養(yǎng)老習(xí)慣、招夫生子習(xí)慣、招夫養(yǎng)夫習(xí)慣、贅婿納聘習(xí)慣、指女抱兒習(xí)慣、招贅雇工習(xí)慣、贅婿兼祧習(xí)慣。婚姻解除習(xí)慣有未婚夫杳無音信者女方有要求解除婚姻之權(quán)習(xí)慣、揚(yáng)土離婚習(xí)慣、抱雞拜天蓋頭習(xí)慣、一醮再醮習(xí)慣等等。特殊性婚姻習(xí)慣有：童養(yǎng)媳的習(xí)慣、收繼婚的習(xí)慣、換親及重親的習(xí)慣。

由于我國地理環(huán)境、氣候特點(diǎn)、民族文化、歷史傳統(tǒng)各不相同，各地婚姻習(xí)俗相差很大，從甘肅省婚姻習(xí)慣可看出，即使是同一個(gè)省的同一類習(xí)慣也各不相同。兩次習(xí)慣調(diào)查對當(dāng)時(shí)紛繁龐雜的婚姻習(xí)慣進(jìn)行了全方位的調(diào)查收集，體現(xiàn)了調(diào)查內(nèi)容的廣泛性。

二、清末民初民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)的民俗學(xué)意義

“民俗學(xué)是一門以民間風(fēng)俗習(xí)慣為研究對象的人文科學(xué)”[2]1。因此民俗學(xué)的理論基礎(chǔ)和資料來源主要是生于長于街頭巷尾的經(jīng)久傳習(xí)的民間風(fēng)俗習(xí)慣。清末民初為變法、修律而進(jìn)行的大規(guī)模的民間習(xí)慣調(diào)查都是針對廣泛存在于民眾生產(chǎn)、生活之中的風(fēng)土人情、風(fēng)俗習(xí)慣而開展的。因此兩次習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)所獲取的大量民間習(xí)慣資料對于民俗學(xué)理論研究具有極其重要的意義。

(一) 為民俗學(xué)研究提供了豐富資料

清末民初的民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)歷時(shí)多年，調(diào)查足跡遍布全國各地，將各地的風(fēng)俗習(xí)慣盡囊其中?，F(xiàn)有資料表明，僅清末各省調(diào)查局整理報(bào)送修訂法律館的材料就有990多冊，調(diào)查材料沒有整理上報(bào)的更是不在少數(shù)。就清末的調(diào)查而言，為了變法圖強(qiáng)，服務(wù)憲法制度改革和部門法修訂，調(diào)查的內(nèi)容不僅包括民間法律習(xí)慣、商品交易習(xí)慣、生產(chǎn)生活習(xí)慣，同時(shí)對地方政府的辦事規(guī)則、地方政府發(fā)布的文告政令、民事訴訟規(guī)則，都有所涉及。民俗學(xué)研究的方法一般有文本資料研究和街巷田野調(diào)查。此次大規(guī)模的民間習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)，本身就是一場街巷田野調(diào)查的具體實(shí)踐活動(dòng)，調(diào)查活動(dòng)所獲取的第一手民間習(xí)慣資料，都是民俗學(xué)學(xué)術(shù)實(shí)踐活動(dòng)的成果。這些調(diào)查成果極大地豐富了民俗學(xué)的理論寶庫，為學(xué)術(shù)界理論研究、探索和發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐拿袼装l(fā)展規(guī)律提供了極其豐富的直接資料來源。不幸的是這兩次大規(guī)模的民間習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)所獲取的珍貴原始資料，因戰(zhàn)爭、動(dòng)亂等原因變得多數(shù)不知所終，這為學(xué)術(shù)界充分有效利用這些資料帶來了困難。因此，要想還原這一特定時(shí)期的民俗真相，探索其內(nèi)在的客觀規(guī)律，仍有大量的資料查找和整理工作要做。關(guān)于原始資料的查找，據(jù)筆者了解，已經(jīng)有學(xué)者為此做了努力和嘗試。2005年10月，在中國法律史學(xué)會(huì)與河南大學(xué)聯(lián)合主辦的“中國文化與法治國際學(xué)術(shù)研討會(huì)暨中國法律史學(xué)會(huì)2005年學(xué)術(shù)年會(huì)”上，日本學(xué)者西英昭曾提交了一篇名為《清末·民國時(shí)期的習(xí)慣調(diào)查和〈民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄〉》的學(xué)術(shù)論文，對這兩次調(diào)查活動(dòng)所獲取的資料下落進(jìn)行了調(diào)查。該調(diào)查結(jié)果表明，大部分資料并不是“已不知去向，”而是散藏于海內(nèi)外圖書館，只是一般讀者不易查閱而已，但現(xiàn)存的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》與《中國民事習(xí)慣大全》所收錄的文本資料，仍然可以為一般讀者研究民俗學(xué)提供素材。

泰勒在他的文化進(jìn)化觀中提出了“文化遺留”的理論觀點(diǎn)?！八^‘文化遺留’，指的是一系列的原始文化、儀式、習(xí)俗、信仰觀念等。他認(rèn)為這些都是‘初級文化的生動(dòng)見證或活的文獻(xiàn)’，也是‘高級文化’形成和發(fā)展的基礎(chǔ)?！盵2]465隨著社會(huì)歷史的不斷發(fā)展，民國初期以前大量的民間習(xí)慣已經(jīng)消沉于時(shí)光的歷史長河之中，而現(xiàn)存的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》與《中國民事習(xí)慣大全》所記載的豐富的民間習(xí)慣資料，對于窺視清末民初這一特定歷史時(shí)期的民間生產(chǎn)生活的本來面目及其內(nèi)在規(guī)律，起到了基礎(chǔ)性史料作用。因此，研究兩本書中所記載的各地風(fēng)俗習(xí)慣，可以幫助人們研究當(dāng)時(shí)的社會(huì)狀況，也可以幫助人們認(rèn)識現(xiàn)代文明的進(jìn)化歷程、民俗歷史發(fā)展的軌跡，特別是人類精神生活的演變軌跡。另外，我們還可以以這兩本書中記載的資料為參照，將其與現(xiàn)代此類民間活的民俗習(xí)慣進(jìn)行對比，從而發(fā)現(xiàn)習(xí)慣的傳承與變異、習(xí)慣對人類生活的影響。

(二) 為大規(guī)模田野作業(yè)提供了范例

采風(fēng)問俗、因俗而治是中國傳統(tǒng)社會(huì)歷代政府治理社會(huì)的慣例，歷代政府都把調(diào)查民風(fēng)、民俗作為體察民情、因俗而治的手段，中央政府派遣到各地的知府、縣令到任后首先要深入田間地頭，訪問耆舊三老，調(diào)查了解民間風(fēng)俗習(xí)慣，為治理百姓奠定基礎(chǔ)。于是就有“詩三百”的問世、“三禮”的編纂、《荊楚歲時(shí)記》的出版、竹枝詞的流傳、《東京夢華錄》及《古謠詞》的付梓等。但歷史上留下的民俗資料大都是文人墨客的專著，內(nèi)容僅限于地方風(fēng)俗歌謠之類。而清末民初由中央政府主導(dǎo)的調(diào)查活動(dòng)則涵蓋了各個(gè)領(lǐng)域，調(diào)查者還把所得資料以各種方式刊印出版，這也開創(chuàng)了政府整理民間習(xí)慣資料的先河。不僅如此，這兩次習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動(dòng)的規(guī)模之大、參與人員之多、組織活動(dòng)之精密是前無古人的。如前所述，這兩次調(diào)查在地域上遍及全國各地，可以說是一個(gè)全國性的政府行為；在參與人員上，上到朝廷大吏，下有布衣百姓，呈現(xiàn)出全民參與的態(tài)勢；在調(diào)查范圍上，無論是善良風(fēng)俗、民間陋俗、民間惡俗以及基層政府行政管理習(xí)慣、政府治理百姓的民情民俗、地方辦事規(guī)則、訴訟習(xí)慣等盡在調(diào)查之列。這兩次調(diào)查活動(dòng)之后，時(shí)至今日，政府組織的民間風(fēng)俗習(xí)慣調(diào)查也時(shí)有舉辦，如抗日戰(zhàn)爭時(shí)期偽華北自治政府的民事調(diào)查活動(dòng)、偽滿洲國的一些調(diào)查以及新中國成立后中央政府對于少數(shù)民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣、自然資源等方面的調(diào)查，但是這些調(diào)查日漸局限于特定的對象、特定的內(nèi)容，具有一定的專業(yè)性，不再具有全民性的特征。清末民初的習(xí)慣調(diào)查，尤其是調(diào)查的組織開展，可以作為后人開展大規(guī)模田野調(diào)查的鮮活典范。

民俗學(xué)是比較注重和強(qiáng)調(diào)田野作業(yè)的學(xué)科，因?yàn)樘镆罢{(diào)查可以得到第一手的、原始的資料。田野調(diào)查強(qiáng)調(diào)調(diào)查之前要有充分的準(zhǔn)備、要制定合理精密的計(jì)劃、要帶著問題去調(diào)查，調(diào)查的內(nèi)容要具有針對性。清末民初兩次習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)為了使調(diào)查內(nèi)容更具有針對性，在調(diào)查之前，選擇了合適的參與人員、制定了詳盡的調(diào)查計(jì)劃；在調(diào)查啟動(dòng)后，各省區(qū)還依據(jù)各地的實(shí)際情況進(jìn)行了細(xì)致的調(diào)查工作安排，專門擬定了調(diào)查報(bào)告書樣式；在調(diào)查過程中，調(diào)查的組織者采用了田野調(diào)查的“參與法”，即調(diào)查者“深入到被調(diào)查的群眾之中，與之共同生活”[2]472。因此，清末民初的習(xí)慣調(diào)查所得資料之所以如此豐富，且內(nèi)容真實(shí)可靠，是與調(diào)查參與者的親身參與息息相關(guān)的。據(jù)日本學(xué)者西英昭考訂，民國時(shí)期習(xí)慣調(diào)查的參與者，最多的是審判人員，他們所上報(bào)的習(xí)慣資料都是其在日常審理民間糾紛時(shí)深入田間地頭，對百姓解決糾紛、化解矛盾的慣常做法的總結(jié)。而且調(diào)查參與者對本地的民眾心理、文化背景都有著深刻的了解，上至高等審判廳廳長、縣官，下至一般法律工作者、農(nóng)會(huì)會(huì)員、商會(huì)會(huì)員，他們或是調(diào)查地當(dāng)?shù)氐纳虝?huì)農(nóng)會(huì)會(huì)員，或是長期工作生活在當(dāng)?shù)氐墓賳T，能夠原汁原味地把土生土長的民間風(fēng)俗習(xí)慣還原、固定在調(diào)查報(bào)告之中，使后來的研究者得以窺見當(dāng)時(shí)的民風(fēng)民俗的原貌。這與歷代政府的“訪問風(fēng)俗”有很大區(qū)別，為崇尚真實(shí)的民俗學(xué)田野調(diào)查活動(dòng)提供了調(diào)查方法上的典范。

但令人惋惜的是，清末民初的習(xí)慣調(diào)查耗費(fèi)大量人力、物力取得的豐富資料卻因?yàn)闆]有得到很好的整理、保存以至于散落各地，甚至于流落海外。這實(shí)為民俗學(xué)上的一件憾事。

(三) 為民事立法提供了素材

清末民初兩次大規(guī)模民間習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)是在變法圖強(qiáng)的背景下開展的，是當(dāng)時(shí)民事立法活動(dòng)的重要組成部分，調(diào)查的目的一是為立法做準(zhǔn)備，二是供司法作參考[3]，調(diào)查的參與者多數(shù)是法律工作者，調(diào)查的重點(diǎn)是民間法律習(xí)慣。因此，學(xué)術(shù)界對這兩次調(diào)查活動(dòng)的研究，法律學(xué)者參與的較多，而民俗學(xué)者參與的相對偏少。有關(guān)清末民初民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)研究的學(xué)術(shù)專著，主要有南京師范大學(xué)法學(xué)院眭鴻明教授的《清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》、中國政法大學(xué)法學(xué)博士苗鳴宇的《民事習(xí)慣與民法典的互動(dòng)——近代民事習(xí)慣調(diào)查研究》等；關(guān)于研究清末民初民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)的學(xué)術(shù)論文，筆者能看到的共有15篇，只有一篇為歷史學(xué)者所寫，一篇為民俗學(xué)者所寫，其余都是法學(xué)家的作品。這些學(xué)術(shù)著述分別對清末民初民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)的起因、調(diào)查組織機(jī)構(gòu)、組織開展情況及缺陷與不足、調(diào)查成果、民間習(xí)慣對當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)民事審判的影響等進(jìn)行了多角度的研究和評述。在研究過程中，學(xué)者們對清末民初的民事法律習(xí)慣進(jìn)行了多角度的定位。基于清末民初民間法律習(xí)慣往往具有規(guī)范性和強(qiáng)制性法律特征的考慮，把當(dāng)時(shí)的民間法律習(xí)慣稱為“習(xí)慣法”的學(xué)者們比較普遍，還有的學(xué)者依據(jù)各種“辭典”的解釋，將這些民間法律習(xí)慣稱為“習(xí)俗法”或“民間法”[4]。由于民間習(xí)慣不是國家專門機(jī)關(guān)制定，并且也沒有國家強(qiáng)制力保證其執(zhí)行，不符合現(xiàn)代法學(xué)理論關(guān)于“法律”的定義，因此，一些學(xué)者把民間習(xí)慣定義為“習(xí)慣性規(guī)范”[5]1。在清末民初民間習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)研究過程中，由于法學(xué)工作者的介入，對于民事習(xí)慣的學(xué)術(shù)定位問題，學(xué)界的看法莫衷一是。著名民俗學(xué)家鐘敬文先生認(rèn)為：“社會(huì)民俗……主要包括社會(huì)組織民俗（如血緣組織、地緣組織、業(yè)緣組織等）、社會(huì)制度民俗（如習(xí)慣法、人生禮儀等）、歲時(shí)節(jié)日民俗以及民間娛樂民俗，等等?！盵2]5也就是說，民間法律習(xí)慣，即“習(xí)慣法”是“社會(huì)民俗”的組成部分。筆者認(rèn)為，由于“習(xí)慣法”具有民間的、地區(qū)的、耳口傳習(xí)的、自覺遵守的特性，不具有國家法律的、普遍的、成文的、強(qiáng)制執(zhí)行的本質(zhì)特征，因此，鐘敬文先生的觀點(diǎn)具有一定的合理性。為此，進(jìn)一步加強(qiáng)對民間習(xí)慣尤其是對清末民初的民間習(xí)慣的理論研究，是廣大民俗學(xué)者義不容辭的職責(zé)。按時(shí)下中國法律史學(xué)界的主流觀點(diǎn)，傳統(tǒng)中國的法律特點(diǎn)是“重刑輕民”、“民刑不分”，中國古代沒有自己的民事法律，民間大量存在的民事糾紛是依靠“禮”來解決的。從民俗學(xué)研究來看，這種觀點(diǎn)似乎并不完全正確。在中國傳統(tǒng)社會(huì)里，對于國家來說，“禮”不僅是道德準(zhǔn)則，同時(shí)也是法律準(zhǔn)則，違背了“禮”不僅要受到道德的譴責(zé)，同時(shí)也要受到法律的制裁，中國傳統(tǒng)社會(huì)的歷代政府都以成文的方式制定具有道德戒律性質(zhì)的國家民事法律，如明代的《洪武禮制》，清代的《大清通禮》，而且分遣地方的官員不僅要“宣教化”，而且還要“正風(fēng)俗”，“以禮導(dǎo)民”、“因俗而治”。所以，民間風(fēng)俗實(shí)際上發(fā)揮著法律的作用。清末民初民間民事習(xí)慣調(diào)查所整理上報(bào)的善良風(fēng)俗習(xí)慣如民事契約習(xí)慣、民事婚姻習(xí)慣等往往被縣衙的司法官吏當(dāng)作法律條文來遵守，大量的民間糾紛被“禮”和“俗”所規(guī)范，“法”和“俗”有機(jī)地融合在一起。因此，在傳統(tǒng)社會(huì)中，習(xí)慣是一部無處不在的法律，人們實(shí)際上是生活在習(xí)慣之中。

值得一提的是，雖然清末民初開展的民間習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)是為了制定一部符合中國國情的民事法律，但由于大清帝國的迅速垮臺，清政府倉促出爐的《大清民律草案》沒有把調(diào)查所得的民間習(xí)慣轉(zhuǎn)化為法律條文。南京國民政府成立后，積極組織人員亡羊補(bǔ)牢，利用《中國民事習(xí)慣大全》和散存各地的調(diào)查材料，迅速編成了《中華民國民法典》，使得民間習(xí)慣調(diào)查成果發(fā)揮了應(yīng)有的作用。

[1] [日]穗積陳重．法律進(jìn)化論[M]．黃尊三，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003．

[2] 鐘敬文．民俗學(xué)概論[M]．上海：上海文藝出版社，2009．

[3] 胡旭晟．20世紀(jì)前期中國之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義[J]．湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，1999(2)．

[4] 李保平．從習(xí)慣、習(xí)俗到習(xí)慣法——兼論習(xí)慣法、民間法與國家法的關(guān)系[J]．寧夏社會(huì)科學(xué)，2009(2)．

[5] 王新生．習(xí)慣性規(guī)范研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2010．

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1006-5261(2012)03-0131-04

2012-01-25

徐嘉露（1988―），女，河南駐馬店人，碩士研究生。

〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕