栗志明

（華中科技大學(xué)社會學(xué)系，湖北武漢430074；河南職業(yè)技術(shù)學(xué)院思政部，河南鄭州450046）

[法律運(yùn)用與研究]

特許經(jīng)營民事責(zé)任承擔(dān)問題研究

栗志明

（華中科技大學(xué)社會學(xué)系，湖北武漢430074；河南職業(yè)技術(shù)學(xué)院思政部，河南鄭州450046）

特許經(jīng)營是現(xiàn)代信息社會一種非常理想的經(jīng)營模式，關(guān)于特許經(jīng)營的外部責(zé)任有“替補(bǔ)責(zé)任”說等不同理論。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別適用連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任和替補(bǔ)責(zé)任；對外承擔(dān)責(zé)任以后，追究內(nèi)部責(zé)任時，特許經(jīng)營的責(zé)任分擔(dān)應(yīng)以過錯責(zé)任為原則。

特許經(jīng)營;民事責(zé)任;連帶責(zé)任;補(bǔ)充責(zé)任;替補(bǔ)責(zé)任

一、引言

在特許經(jīng)營體系里，總部負(fù)責(zé)經(jīng)營知識產(chǎn)權(quán)，分店負(fù)責(zé)具體的生產(chǎn)和服務(wù)，生產(chǎn)資源優(yōu)化組合，規(guī)模經(jīng)營，規(guī)模效益，是統(tǒng)與分較好的一個組合，實(shí)現(xiàn)了特許人、受許人和消費(fèi)者之間“三贏”，是現(xiàn)代信息社會一種非常理想的經(jīng)營模式。有人認(rèn)為，21世紀(jì)的商業(yè)，將進(jìn)入以特許經(jīng)營為最主要經(jīng)營模式的“商業(yè)克隆時代”。現(xiàn)實(shí)生活中，在特許經(jīng)營行業(yè)中出現(xiàn)了大量民事糾紛，對于特許經(jīng)營民事責(zé)任承擔(dān)的問題，理論界眾說紛紜，司法實(shí)踐也不統(tǒng)一，這影響了我國特許經(jīng)營業(yè)的健康發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為有必要就特許經(jīng)營民事責(zé)任的承擔(dān)問題進(jìn)行具體的研究。

二、關(guān)于特許經(jīng)營的外部責(zé)任

權(quán)利與義務(wù)相伴而生，義務(wù)又與責(zé)任不可分離。責(zé)任的承擔(dān)實(shí)為權(quán)利沖突與協(xié)調(diào)的另一個側(cè)面反映，也是沖突的民事權(quán)利得以調(diào)和的最終體現(xiàn)。特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)中的受許人，如與第三人交易或出現(xiàn)其他情形需要承擔(dān)民事責(zé)任時，特許人是否應(yīng)為此承擔(dān)一定的責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任，理論界和實(shí)體法都有不同主張或規(guī)定。

（一）學(xué)界的觀點(diǎn)

1.“違約責(zé)任相對性原則或優(yōu)勢責(zé)任原則”說

我國大陸有學(xué)者認(rèn)為，通常在特許連鎖中，連鎖分部（即受許人）往往負(fù)有一種商事代理人特別責(zé)任，即代理人在代理關(guān)系之外，自己對第三人另外承擔(dān)責(zé)任的情況。特許連鎖方式下對于第三人的法律后果可以歸納為兩種情形：第一，當(dāng)連鎖分部向第三人明確承諾特別責(zé)任時，第三人應(yīng)當(dāng)具有準(zhǔn)確的判斷識別能力并負(fù)擔(dān)基于對連鎖分部的信賴而產(chǎn)生的法律后果：第二，當(dāng)連鎖分部未向第三人明確表示承諾特別責(zé)任時，第三人沒有義務(wù)判斷連鎖分部的責(zé)任能力，并對交易行為產(chǎn)生的法律后果有權(quán)要求連鎖總部承擔(dān)，亦可適用“優(yōu)勢責(zé)任原則”，即選擇總部或分部抑或要求總部和分部共同承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)識到特許人對受許人的控制，一定程度上突破了違約責(zé)任相對性原則的束縛，但會導(dǎo)致第三人隨意主張權(quán)利，第三人和特許人之間權(quán)利失衡，對于特許人既不公平也不合理。

2.“第三人利益合同”說

美國有些學(xué)者持“第三人利益合同”說，在實(shí)踐中，第三人無法證明特許人和受許人是為了自己的利益，而法院又恪守“不輕言例外”原則，所以也就無法要求特許人承擔(dān)民事責(zé)任。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上仍舊是違約責(zé)任相對性原則的另外一種表述方式，沒有意識到特許人對受許人的控制和受許人的半獨(dú)立地位。因此，依據(jù)這種觀點(diǎn)尚不能充分保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益或社會公眾的利益。

3.“表見代理責(zé)任”說

臺灣有些學(xué)者認(rèn)為，縱觀特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)外觀和運(yùn)作，加盟店得使用總店的商號、服務(wù)商標(biāo)，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)銷售商品或提供服務(wù)，依此已構(gòu)成表見代理的外觀。據(jù)臺灣地區(qū)民法第一百六十九條規(guī)定：“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任”，足以推論總店應(yīng)負(fù)表見代理責(zé)任。同時，依據(jù)該條但書規(guī)定，當(dāng)?shù)谌嗣鞔_或可得而知加盟店非總店之代理權(quán)人時，總店自可不必負(fù)表見代理責(zé)任。這種觀點(diǎn)混淆了特許經(jīng)營與代理的區(qū)別，而規(guī)定受許人從特許經(jīng)營中受益卻不需要對外承擔(dān)責(zé)任將導(dǎo)致特許人需要承擔(dān)的責(zé)任過重，特許人的權(quán)利受到損害，有過分“偏袒”受許人的嫌疑；并且從實(shí)踐上看，由于民事訴訟中關(guān)于管轄、證據(jù)規(guī)則等的具體規(guī)定，與直接起訴受許人相比，第三人向特許人提起民事訴訟的成本很有可能增加。因此，法律這樣規(guī)定未必就一定有利于保障第三人的訴權(quán)。

4.替補(bǔ)責(zé)任說

消費(fèi)者或其他受害人向作為特許人產(chǎn)品銷售者的受許人提出的或者向作為特許人產(chǎn)品制作人的受許人提出的因產(chǎn)品存在缺陷致人身或財(cái)產(chǎn)損害的賠償請求，特許人與受許人負(fù)連帶責(zé)任。

消費(fèi)者或社會公眾因受許人的經(jīng)營行為造成損害而要求其承擔(dān)的其他民事責(zé)任，經(jīng)過法院對受許人及其他連帶責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能滿足時，特許人負(fù)替補(bǔ)責(zé)任。如果屬于特許人的過錯造成的，受許人及其他連帶責(zé)任人可以就自己已經(jīng)承擔(dān)的責(zé)任向特許人追償。如果屬于受許人過錯造成的，特許人承擔(dān)替補(bǔ)責(zé)任后，可向受許人及其他連帶責(zé)任人追償。如果屬于特許人的過錯與受許人的過錯共同造成的，則按照雙方各自過錯的程度承擔(dān)責(zé)任。

依此觀點(diǎn)，特許人實(shí)質(zhì)上成為受許人的一般擔(dān)保人。這種觀點(diǎn)突破了合同責(zé)任相對性原則?？紤]到特許人和受許人的特殊關(guān)系，筆者認(rèn)為它符合現(xiàn)代立法加強(qiáng)保護(hù)消費(fèi)者的精神，該主張有一定的合理性，對于保護(hù)消費(fèi)者有一定的積極意義。但是，在侵權(quán)行為中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對受害人的保護(hù)，讓特許人承擔(dān)替補(bǔ)責(zé)任失之過輕，并且考慮到我國訴訟成本過高而司法效率過低的現(xiàn)狀，替補(bǔ)責(zé)任說難免讓人產(chǎn)生一種畫餅充饑之感。

（二）俄羅斯聯(lián)邦民法典的規(guī)定

補(bǔ)充責(zé)任是在主債務(wù)人不足以賠償其行為所致?lián)p害時，責(zé)任人就其不足部分承擔(dān)的賠償責(zé)任。在各國法律中，補(bǔ)充責(zé)任主要適用于監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人致他人損害而無力承擔(dān)責(zé)任的訴訟中。俄羅斯聯(lián)邦民法典1034條的規(guī)定，擴(kuò)大了補(bǔ)充責(zé)任適用的領(lǐng)域，可謂是一種突破。特許經(jīng)營中適用補(bǔ)充責(zé)任突破了傳統(tǒng)民法違約責(zé)任相對性原則的模式，在受許人依約履行特許經(jīng)營合同而對消費(fèi)者有產(chǎn)品（服務(wù)、工作）質(zhì)量違約的情形下，特許人雖然不是合同的當(dāng)事人，也要承擔(dān)受許人的違約責(zé)任。毋庸置疑，以受許人和特許人的財(cái)產(chǎn)作為承擔(dān)上述違約責(zé)任的責(zé)任財(cái)產(chǎn)無疑對消費(fèi)者是有利的，這在一定程度上注意保護(hù)特許人的利益，使特許人在經(jīng)營中分擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)趨于合理，不再囿于違約責(zé)任相對性原則，對協(xié)調(diào)平衡特許經(jīng)營各方當(dāng)事人的利益沖突提供了更趨合理的法律選擇，但是，該規(guī)定對于違約責(zé)任也讓特許人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任失卻有過重之嫌。

（三）該文的主張

筆者認(rèn)為，特許經(jīng)營合同存在內(nèi)部和外部的復(fù)雜性，如特許人和受許人之間、特許人與社會公眾之間、受許人與社會公眾之間的權(quán)利沖突。既然民法是公平的藝術(shù)，就要對這些沖突的權(quán)利進(jìn)行協(xié)調(diào)。在進(jìn)行民事責(zé)任設(shè)計(jì)時，要考慮以下三點(diǎn)：第一，鑒于受許人處于半獨(dú)立的地位，受許人意思表示和行為受到特許人的限制，所以，特許人在從受許人的經(jīng)營活動中受益的同時就要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)；第二，考慮傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的銜接，司法者可以通過司法解釋去修正現(xiàn)行法律，以適應(yīng)不斷發(fā)展的新形勢；第三，加強(qiáng)對消費(fèi)者保護(hù)、受害人保護(hù)是國際上立法、司法的趨勢，但考慮到具體國情，我國是發(fā)展中國家，過分保護(hù)消費(fèi)者對于發(fā)展經(jīng)濟(jì)并不一定有利，好心也許會辦壞事。例如，英國歷史上曾因過分保護(hù)勞工而導(dǎo)致產(chǎn)品價(jià)格過高，沒有競爭力，最后工廠破產(chǎn)，工人失業(yè)，其命運(yùn)會更加悲慘。消費(fèi)的前提是勞動，消費(fèi)者首先是勞動者，失業(yè)人員是無力消費(fèi)的，即使法律上賦予失業(yè)人員再多權(quán)利也是“裸體的”，在現(xiàn)實(shí)生活中根本無法實(shí)現(xiàn)。因此，在設(shè)計(jì)特許經(jīng)營的民事責(zé)任承擔(dān)制度時不能簡單化地進(jìn)行處理，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分別適用連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任和替補(bǔ)責(zé)任。具體說來，除特許產(chǎn)品致人身或財(cái)產(chǎn)損害由特許人和受許人承擔(dān)連帶責(zé)任外，特許人對于受許人的其他侵權(quán)行為，應(yīng)適用補(bǔ)充責(zé)任，而對于受許人的其他違約行為以及締約過失行為，應(yīng)適用替補(bǔ)責(zé)任。假設(shè)A是相對人（受害人、消費(fèi)者或者其他合同相對人），B是特許人，C是受許人，現(xiàn)舉四例對于特許經(jīng)營的外部責(zé)任承擔(dān)問題分別加以說明。

1.特許產(chǎn)品責(zé)任。例1：A使用由B生產(chǎn)的并由C銷售的特許產(chǎn)品而受到人身損害，由B和C向A承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.締約過失責(zé)任。例2：A在C的商場閉逛時滑倒摔傷，C向A承擔(dān)責(zé)任，不足部分由B承擔(dān)替補(bǔ)責(zé)任。

3.其他違約責(zé)任。例3：C給A送貨遲延，C承擔(dān)違約責(zé)任，不足部分由B承擔(dān)替補(bǔ)責(zé)任。

4.其他侵權(quán)責(zé)任。例4：C營業(yè)時污染環(huán)境，致A損害，C承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不足部分由B負(fù)補(bǔ)充責(zé)任。

三、關(guān)于特許經(jīng)營的內(nèi)部責(zé)任

在對外承擔(dān)責(zé)任以后，追究內(nèi)部責(zé)任時，特許經(jīng)營的民事責(zé)任分擔(dān)以過錯責(zé)任為原則。判斷過錯時，有兩個規(guī)則。

1.最佳信息規(guī)則

在認(rèn)定雙方過錯時，一個重要的判斷方法是信息最佳規(guī)則。具體地講，就是在合同履行過程中雙方發(fā)生糾紛以及雙方同外界發(fā)生糾紛后，在劃分內(nèi)部責(zé)任時，受許人根據(jù)特許人所進(jìn)行的信息披露計(jì)算自己的過錯，知道多少，承擔(dān)多少責(zé)任?！安恢卟粸檫^也”，受許人可依據(jù)最佳信息規(guī)則來主張保護(hù)自己，對特許人的主張進(jìn)行抗辯。該規(guī)則把信息披露制度落到實(shí)處。舉一例說明，A是病人，B是醫(yī)院，C藥品制造商，C生產(chǎn)的某一藥品有副作用但沒有告知B，B在給A看病時又誤診，把C生產(chǎn)的有副作用的藥品給A服用，給A造成損害。A起訴B和C，這時，B可以信息最佳規(guī)則主張由C承擔(dān)部分責(zé)任，從而使自己減輕部分民事責(zé)任。

2.控制程度規(guī)則

要看特許人對受許人的控制程度，考察特許人對受許人的控制程度或提供的幫助在被許人經(jīng)營中的重要性。如果受許人完全是在特許人控制下經(jīng)營或特許人提供的幫助對被許人的經(jīng)營至關(guān)重要，如重要原料或商品的提供、廣告、培訓(xùn)、財(cái)會制度的建立、市場計(jì)劃、選址等，則特許人應(yīng)承擔(dān)較重的責(zé)任；反之，如果特許人與受許人之間的控制關(guān)系不甚緊密，受許人擁有較大的經(jīng)營自主權(quán)，則特許人的責(zé)任負(fù)擔(dān)就應(yīng)相應(yīng)減輕。

在劃分特許經(jīng)營的內(nèi)部責(zé)任時，上述兩項(xiàng)規(guī)則既可以單獨(dú)適用，也可以綜合運(yùn)用，要視具體情況而定。

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