羅開卷

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

當前，在我國職務犯罪高發(fā)、多發(fā)的背景下，過多地適用非監(jiān)禁刑(包括宣告緩刑、判處管制、單處罰金、免予刑事處罰四種)，不僅招致社會不滿，成為社會熱點問題，而且違背了依法從嚴懲處職務犯罪的精神。盡管職務犯罪不同于其他刑事犯罪，但適用非監(jiān)禁刑比例偏高，一定程度上凸顯了量刑的不平衡。實踐中，造成職務犯罪適用非監(jiān)禁刑比例過高的原因是多方面的，主要是對適用條件把握不嚴，如在減輕處罰后適用緩刑或者免予刑事處罰，犯有數(shù)罪的也減輕處罰后適用緩刑;對自首、立功等量刑情節(jié)的認定與運用不當，導致適用了緩刑或者免予刑事處罰，等等。鑒于此，有針對性地規(guī)范職務犯罪非監(jiān)禁刑的適用，不僅是落實依法從嚴懲處職務犯罪精神的體現(xiàn)，而且有利于整個刑事犯罪案件量刑的平衡。

一、正確對待非監(jiān)禁刑，準確把握非監(jiān)禁刑適用的條件

(一)正確對待非監(jiān)禁刑

對職務犯罪分子正確適用非監(jiān)禁刑，有利于降低行刑成本、合理配置國家的行刑資源，符合行刑社會化原則、刑罰發(fā)展的輕刑化規(guī)律以及刑罰人道主義精神。但是，在當前我國處于職務犯罪高發(fā)、多發(fā)態(tài)勢的大背景下，對職務犯罪過多適用非監(jiān)禁刑，特別是適用比例高于同期刑事犯罪適用非監(jiān)禁刑比例的情況下，社會就會自然地認為這是“官官相護”，甚至將非監(jiān)禁刑視為公職人員的“特權(quán)”。由此，刑罰對職務犯罪的威懾力大打折扣，有違刑罰公正的本意，導致人民群眾對黨和政府的反腐敗斗爭失去信心，對司法機關(guān)失去信賴，也影響對職務犯罪舉報和作證的積極性。因此，需要正確對待非監(jiān)禁刑，既要依法正確適用，又要避免過多、過濫適用，防止過度適用影響刑罰的功能發(fā)揮，防止過度適用引發(fā)新的社會矛盾。

(二)準確把握非監(jiān)禁刑適用的條件

2011年5月1日實施的新《刑法》對緩刑的適用條件做了修改，即“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑:(1)犯罪情節(jié)較輕;(2)有悔罪表現(xiàn);(3)沒有再犯罪的危險;(4)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！苯Y(jié)合職務犯罪的自身特點，對于職務犯罪分子是否適用緩刑來說，第一，應重點把握犯罪分子的犯罪情節(jié)是否較輕，是否有悔罪表現(xiàn)。對于犯罪情節(jié)較重，即使具有法定從輕或者減輕處罰情節(jié)、悔罪的，一般也不應適用緩刑。對于犯罪情節(jié)較輕，但不悔罪或者不真誠悔罪的，一般也不應適用緩刑。第二，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，只有對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，才可免予刑事處罰。也就是說行為雖然構(gòu)成犯罪，但具有法定或者酌定從寬處罰情節(jié)，綜合全案情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。第三，根據(jù)刑法規(guī)定，只能對單位犯職務犯罪的單處罰金。第四，職務犯罪的法定刑中沒有管制刑刑種，由于對最低刑為有期徒刑或者拘役的減輕處罰能否判處管制存在爭議，故一般以不判處管制刑為妥。第五，“減輕處罰”是指人民法院對犯罪分子依法在法定刑以下判處刑罰。但是，對于在法定刑以下具體哪個量刑幅度內(nèi)進行刑罰裁量，在新《刑法》實施之前①《刑法修正案(八)》第5條規(guī)定:將《刑法》第63條第1款修改為:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！?，刑法并未作出明確規(guī)定，這就導致司法實踐中為了滿足適用緩刑所要求的三年以下有期徒刑或者拘役的條件，當被告人僅有一個法定減輕處罰情節(jié)時，仍然直接從第一檔次的量刑幅度大幅減到第三甚或第四個量刑檔次，即減兩檔或減三檔。正是這種減輕處罰后不當?shù)目绺襁m用量刑檔次，給部分職務犯罪適用緩刑披上了合法的外衣，也給檢察機關(guān)行使抗訴權(quán)帶來了障礙。新《刑法》實施后，對于犯罪分子只具有一個減輕處罰情節(jié)的，理所當然只能減一檔處罰，以確保罪刑均衡。對于具有兩個或者兩個以上減輕處罰情節(jié)的，或者具有減輕、免處等多功能情節(jié)的，能否減兩檔，規(guī)定不甚明確②實踐中，部分案件犯罪分子同時具有兩個或者兩個以上減輕處罰情節(jié)，如根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定減一檔，則難以全面評價兩個或者兩個以上減輕處罰情節(jié)，出現(xiàn)量刑偏重現(xiàn)象，如減兩檔，盡管有利于罪刑均衡，則有違反《刑法修正案(八)》之嫌。對于具有減輕、免處等多功能情節(jié)的，盡管只有一個情節(jié)，根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，要么選擇減一檔，要么免除處罰。但是，在選擇減一檔量刑過重，選擇免處又顯得過輕的情況下，能否減兩檔，也是困擾實踐的一個問題。。為確保罪刑均衡，筆者認為可以選擇減兩檔。

二、貫徹寬嚴相濟刑事政策，嚴格控制職務犯罪非監(jiān)禁刑的適用

(一)貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法嚴懲職務犯罪

寬嚴相濟刑事政策是我國當前的基本刑事政策，其要求根據(jù)不同的社會形勢、犯罪態(tài)勢和犯罪的具體情況，對罪犯區(qū)別對待，科學、靈活地運用寬、嚴、相濟三種手段，做到該寬則寬、當嚴則嚴、有寬有嚴、寬嚴適度。當前職務犯罪處于高發(fā)、多發(fā)態(tài)勢，具有嚴重的社會危害性。保持懲治腐敗的高壓態(tài)勢，依法從嚴懲治腐敗，是我國懲治和預防腐敗工作的一項長期政策。根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(以下簡稱《寬嚴相濟若干意見》)，當前要特別注意嚴肅懲處以下職務犯罪:發(fā)生在領(lǐng)導機關(guān)和領(lǐng)導干部中濫用職權(quán)、貪污賄賂、腐化墮落、失職瀆職等職務犯罪;工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)和經(jīng)銷、金融等多發(fā)易發(fā)領(lǐng)域的商業(yè)賄賂犯罪;在擴內(nèi)需、保增長，災后恢復重建等專項工作中發(fā)生的貪污賄賂、挪用公款、瀆職等職務犯罪;黑惡勢力犯罪、重大安全生產(chǎn)事故、重大食品安全等群體性事件背后的行賄受賄、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守等職務犯罪;貪污、挪用、侵占農(nóng)業(yè)投資專項資金等職務犯罪。

在堅持依法從嚴懲處職務犯罪的同時，同樣需要根據(jù)《寬嚴相濟若干意見》的規(guī)定，體現(xiàn)寬嚴相濟，做到嚴中有寬、寬以濟嚴。對于情節(jié)較輕、社會危害性較小的職務犯罪，或者具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)或者主觀惡性相對較小的被告人，依法從輕、減輕或免除處罰;對于雖然具有一定社會危害性，但情節(jié)顯著輕微的行為，可以不作為犯罪處理;對于依法可不判處監(jiān)禁刑的，盡量適用緩刑、管制或單處罰金等非監(jiān)禁刑。以賄賂犯罪為例:(1)對于收受財物后于案發(fā)前退還或上交所收財物的，應當區(qū)分情況做出不同處理:收受請托人財物后及時退還或者上交的，因其受賄故意不能確定，同時為了感化、教育潛在受賄犯罪分子，故不宜以受賄罪處理;受賄后因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交受賄財物的，因受賄行為既已完畢，且無主動悔罪之意思，故不影響受賄罪的認定。(2)對于行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)帶有一定普遍性、涉案人員眾多的案件，要注意區(qū)別對待，防止因打擊面過寬導致不良的社會效果。特別是對于普通醫(yī)生的商業(yè)賄賂犯罪問題，更要注意運用多種手段治理應對。對收受回扣數(shù)額大的，明知藥品偽劣但為收受回扣而要求醫(yī)院予以采購的，為收受回扣而給病人大量開藥或者使用不對癥藥品造成嚴重后果的，收受回扣造成其他嚴重影響的等情形，應依法追究刑事責任。(3)對于性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴重、涉案范圍廣、影響面大的商業(yè)賄賂犯罪案件，特別是對于頂風作案的，或者案發(fā)后隱瞞犯罪事實、毀滅證據(jù)、訂立攻守同盟、負案潛逃等企圖逃避法律追究的，應當依照《寬嚴相濟若干意見》的規(guī)定依法從嚴懲處;對于在自查自糾中主動向單位、行業(yè)主管(監(jiān)管)部門講清問題、積極退贓的，或者檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，有自首、立功情節(jié)的，應當依照《寬嚴相濟若干意見》有關(guān)規(guī)定依法從輕、減輕或者免予刑事處罰。

(二)嚴格控制職務犯罪非監(jiān)禁刑的適用

依法嚴懲職務犯罪，必須規(guī)范和嚴格控制職務犯罪非監(jiān)禁刑的適用。對職務犯罪分子適用緩刑等非監(jiān)禁刑時，應當充分考慮當前職務犯罪案件非監(jiān)禁刑適用比例偏高的實際情況，以及職務犯罪案件適用非監(jiān)禁刑所需要的社會民意基礎(chǔ)和過多適用非監(jiān)禁刑可能帶來的社會負面影響。第一，貪污、受賄犯罪分子具有下列情形之一的，一般不得適用緩刑，更不能免予刑事處罰:(1)犯罪動機、手段等情節(jié)惡劣，或者將贓款贓物用于違法犯罪活動的;(2)屬于共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯的;(3)不如實供述罪行的;(4)不積極退贓的;(5)曾因職務違法行為受過行政處分的;(6)犯罪涉及的財物屬于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的;(7)致使國家和人民利益遭受重大損失或者影響惡劣的;(8)受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的;(9)其他不適用緩刑的情形。貪污、受賄數(shù)額不滿1萬元，如實供述罪行，全部退繳贓款贓物，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。第二，挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動或者歸個人使用超過三個月，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑。挪用公款不歸還，或者具有上述貪污、受賄犯罪不得適用緩刑的第(1)、(2)、(3)、(5)、(6)、(7)、(9)項規(guī)定等情形的，不適用緩刑，當然更不能免予刑事處罰。挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動或者歸個人使用超過三個月，在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。第三，國家機關(guān)工作人員實施瀆職犯罪，具有下列情形之一的，一般不適用緩刑，更不能免予刑事處罰: (1)徇私舞弊情節(jié)惡劣的;(2)濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的;(3)未積極采取措施避免損失擴大的;(4)不如實供述罪行的;(5)致使國家和人民利益遭受特別重大損失或者影響惡劣的;(6)其他不適用緩刑的情形。第四，具有減輕處罰情節(jié)需要減輕處罰的職務犯罪，一般應在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。根據(jù)一個法定減輕處罰情節(jié)減輕處罰后對職務犯罪分子判處三年有期徒刑以下刑罰的，一般不適用緩刑。在重大生產(chǎn)、科研項目中起關(guān)鍵性作用或者有其他特殊情況，且無其他從重情節(jié)的，可以適用緩刑，但必須從嚴掌握。職務犯罪分子實施數(shù)個犯罪行為，依法實行并罰或者一罪處理的，一般不適用緩刑，更不能免予刑事處罰。

三、規(guī)范自首、立功、坦白等量刑情節(jié)的認定與運用

(一)規(guī)范自首、立功、坦白等量刑情節(jié)的認定

量刑情節(jié)分法定情節(jié)和酌定情節(jié)兩種。在職務犯罪中，常見法定量刑情節(jié)一般為自首、立功、坦白、從犯等，常見酌定量刑情節(jié)一般為認罪悔罪、退贓、彌補損失等，但影響非監(jiān)禁刑適用的主要為自首情節(jié)。從司法實踐來看，認定從犯、認罪悔罪、退贓、彌補損失等情節(jié)，一般沒有爭議。而對自首、立功、坦白情節(jié)的認定，往往存在一些爭議，需要做進一步的明確。

1.關(guān)于自首的認定

關(guān)于自首的認定，《刑法》第67條做了規(guī)定，1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《自首、立功解釋》)、2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》以及2010年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《處理自首、立功具體意見》)也做了進一步的規(guī)定。總體而言，對職務犯罪自首的認定體現(xiàn)了從嚴的精神。但關(guān)于職務犯罪的自首問題情況較為復雜，有些問題還需進一步明確。

(1)自首的時間節(jié)點如何把握。犯罪嫌疑人如果是主動向紀檢監(jiān)察機關(guān)或者檢察機關(guān)投案的，只要其投案后能如實供述自己的犯罪事實，都可以認定為自首，這一點不存在疑義。但是，《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》規(guī)定:沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首?！堵殑辗缸镒允?、立功等量刑情節(jié)意見》將“調(diào)查談話”、“訊問”、“采取調(diào)查措施”、“強制措施”并列，說明如果辦案機關(guān)事先已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人的犯罪事實，則只要辦案機關(guān)實施其中任何一種行為，犯罪嫌疑人就失去了自首的余地。如果案件是由紀檢監(jiān)察機關(guān)先行介入進行調(diào)查的，那么，在紀檢監(jiān)察部門“雙規(guī)”、“兩指”期間如實交代了犯罪問題的，能否認定為自首呢?筆者認為，所謂的“雙規(guī)”、“兩指”其實與檢察機關(guān)所采取的刑事強制措施并沒有實質(zhì)上的差別，在規(guī)定的時間、規(guī)定的地點就案件所涉及的問題作出說明，同樣對涉案人員的人身自由有所限制，而且紀檢監(jiān)察部門決定采取“雙規(guī)”、“兩指”，必定是經(jīng)過了初步核實，在掌握了一定犯罪事實的基礎(chǔ)上實施的，此時犯罪嫌疑人如實供述罪行，已經(jīng)是被動歸案，因此，不能認定為自首。如果紀檢監(jiān)察部門沒有向犯罪分子宣布采取“雙規(guī)”等調(diào)查、強制措施，僅是找其談話時，犯罪分子交代了犯罪問題的，是否能夠成立自首，應當區(qū)分為兩種情況:一是紀檢監(jiān)察部門是在掌握其犯罪線索后，才對犯罪分子進行有針對性的詢問談話，而后犯罪分子交代自己的犯罪行為的，這里的詢問，應該認定為《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》中所指的調(diào)查談話，行為人不符合自動投案的要求，不成立自首。二是紀檢監(jiān)察部門找犯罪分子談話并非是為了其實施的特定職務犯罪，而是例行的關(guān)心工作情況，了解思想動態(tài)，行為人供述了自己的犯罪行為的，應當認定為自首。因為，在這種情況下的調(diào)查談話不是《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》中所指的“調(diào)查談話”，而可視為誡勉談心，行為人主動供述罪行符合自動投案的要件。

其次，職務犯罪屬于檢察機關(guān)自偵案件的范圍，檢察機關(guān)在立案偵查前通常會有一個初查階段，通過初查基本鎖定犯罪事實后才立案偵查。在初查階段，檢察機關(guān)傳喚犯罪嫌疑人接受調(diào)查詢問，其在“調(diào)查筆錄”或者“詢問筆錄”上對自己的犯罪行為做了如實供述的，能否認定為自首?在《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》出臺之前，司法機關(guān)對這種情況一般是以自首論處的，因傳喚不是強制措施、行為人也未受到訊問，根據(jù)《自首、立功解釋》，其如實供述犯罪事實的行為應當視為“自動投案”。那么，在《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》出臺后，筆者認為這種情況就不應再認定為自首。因為，傳喚即使不是強制措施，但作為檢察機關(guān)的一種調(diào)查手段，對行為人提出了接受詢問的要求，依此所作的“調(diào)查筆錄”或者“詢問筆錄”就屬于《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》中調(diào)查談話的范圍，據(jù)此，足以否定行為人投案的主動性，同時初查是檢察機關(guān)在掌握了一定犯罪線索的基礎(chǔ)上進行的，此時行為人如實供述自己犯罪事實的行為也明顯區(qū)別于“形跡可疑”型的準自首。

(2)辦案機關(guān)掌握的犯罪事實和證據(jù)達到何種程度，才足以否定犯罪嫌疑人的自首。在以往的司法實務中，在犯罪嫌疑人被動到案的情況下，如果辦案機關(guān)僅僅掌握犯罪嫌疑人的犯罪線索，沒有掌握犯罪嫌疑人具體的犯罪事實和證據(jù)，犯罪嫌疑人被動到案后如實供述犯罪線索所針對的事實，也有認定自首的。主要理由是，辦案機關(guān)在犯罪嫌疑人供述以前，僅僅掌握其犯罪線索，如果沒有犯罪嫌疑人的供述，難以進一步對相關(guān)證據(jù)進行調(diào)查，也難以認定其構(gòu)成犯罪，故犯罪嫌疑人的如實供述對案件的認定和處理起到了重要作用，應當認定其構(gòu)成自首。

筆者認為，辦案機關(guān)對犯罪事實和證據(jù)的掌握程度對于自首成立的影響，要結(jié)合《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》的規(guī)定予以把握?！堵殑辗缸镒允?、立功等量刑情節(jié)意見》第3條“關(guān)于如實交代犯罪事實的認定和處理”第1款規(guī)定:犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰:①辦案機關(guān)掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代同種其他犯罪事實的;②辦案機關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據(jù)的。第2款規(guī)定:犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應從輕處罰:①辦案機關(guān)僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的;②如實交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的。按照這一規(guī)定，否定自首的成立并不一定要求辦案機關(guān)掌握犯罪嫌疑人犯罪事實的證據(jù)達到確實充分足以定罪的程度，如果辦案機關(guān)初步掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事實，即使掌握的證據(jù)欠缺，沒有犯罪嫌疑人的交代不能對其定罪，根據(jù)其交代才進一步固定證據(jù)、對其定罪的，也不能認定自首，而只能認定其“如實交代犯罪事實”。當然，如果辦案機關(guān)只是掌握犯罪嫌疑人較為籠統(tǒng)模糊的犯罪線索，沒有明確的針對性，其在這種情況下如實交代犯罪事實的，應當視為辦案機關(guān)事先沒有掌握犯罪事實，認定自首。

(3)關(guān)于接電話通知后自動去辦案機關(guān)是否成立自首。從以前的司法實踐看，犯罪嫌疑人接辦案機關(guān)電話通知后自己去辦案機關(guān)接受調(diào)查的，只要犯罪嫌疑人如實供述自己的犯罪事實，無論辦案機關(guān)對犯罪嫌疑人供述的犯罪事實事先是否掌握，也有認定自首的。主要理由是，電話通知不是強制措施，犯罪嫌疑人在接到辦案機關(guān)的電話后，可以選擇去或者不去，甚至可以逃跑，既然犯罪嫌疑人選擇去辦案機關(guān)接受調(diào)查，那就反映了其投案的主動性，應當視為自動投案，只要其如實供述自己的犯罪事實，就應當認定其自首。

筆者認為，犯罪嫌疑人接辦案機關(guān)的電話通知后至辦案機關(guān)如實交代犯罪事實的，是否構(gòu)成自首，應當根據(jù)辦案主體的不同區(qū)別對待。第一種情況是紀檢監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查職務犯罪案件過程中，犯罪嫌疑人被紀檢監(jiān)察機關(guān)電話通知后自動前往接受調(diào)查的，如果犯罪事實事先已經(jīng)被紀檢監(jiān)察機關(guān)掌握，不能認定犯罪嫌疑人構(gòu)成自首。主要理由是，紀檢監(jiān)察機關(guān)不是司法機關(guān)，沒有對犯罪嫌疑人采取強制措施的權(quán)力，其對犯罪嫌疑人采取的“雙規(guī)”、“兩指”措施，也不是法律意義上的強制措施。如果以紀檢監(jiān)察機關(guān)沒有對犯罪嫌疑人采取強制措施為由，而認定犯罪嫌疑人構(gòu)成自首，則有相當部分紀檢監(jiān)察機關(guān)辦理的職務犯罪案件都可以認定自首。事實上，在《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》下發(fā)以前，對在“雙規(guī)”、“兩指”期間交代犯罪事實的，一般都認定自首，就是遵循這樣一個邏輯思路?！堵殑辗缸镒允住⒘⒐Φ攘啃糖楣?jié)意見》出臺的本身就否定了這樣一種思路。而且，正因為紀檢監(jiān)察機關(guān)沒有對犯罪嫌疑人采取強制措施的權(quán)力，在實務中，相當一部分案件，紀檢監(jiān)察機關(guān)都是采取電話通知犯罪嫌疑人的方式進行“調(diào)查談話”，對此，筆者可以將其視為《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》中“調(diào)查談話”的延伸部分，不屬于自動投案。如果一律認定自首，就會不當擴大自首的范圍，與《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》從嚴認定職務犯罪自首的精神是相違背的。第二種情況是在檢察機關(guān)自偵案件中，犯罪嫌疑人接檢察機關(guān)電話通知后自動前往檢察機關(guān)接受調(diào)查的，視為犯罪嫌疑人自動投案，如果犯罪嫌疑人到案后如實供述自己的罪行的，應當認定為自首。主要理由是，檢察機關(guān)有權(quán)對犯罪嫌疑人采取強制措施，而電話通知顯然不是強制措施，犯罪嫌疑人在接到檢察機關(guān)的電話通知后，可以選擇去或者不去。如果檢察機關(guān)采取強制性最低的傳喚相當于“調(diào)查談話”的前期的話，那么，缺乏強制性的電話通知就不能歸入“調(diào)查談話”之列，犯罪嫌疑人因此可以被視為自動投案。而且，檢察機關(guān)電話通知犯罪嫌疑人是一種較為例外的偵查手段，認定其構(gòu)成自首也不至過于擴大自首成立的范圍。

2.關(guān)于立功的認定

關(guān)于立功的認定，《刑法》第68條作了規(guī)定，《關(guān)于自首、立功的解釋》和《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》、《處理自首、立功具體意見》也做了進一步的明確。總體而言，對職務犯罪立功的認定也體現(xiàn)了從嚴的精神。從實踐來看，以下幾個問題值得注意:第一，通過非法途徑獲取他人犯罪線索并予檢舉揭發(fā)的不認定為立功。司法實踐中，犯罪分子為獲得從寬處罰，有時會不擇手段地以賄買、暴力、脅迫、引誘犯罪等非法手段，或者通過違反監(jiān)管規(guī)定等手段獲取他人犯罪線索，對上述情形若認定為立功，則違背了立功制度的初衷。因此，《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》規(guī)定:犯罪分子將從以下途徑獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發(fā)的，均不能認定為立功:(1)通過賄買、暴力、脅迫等非法手段獲取的線索;(2)被羈押后與律師、親友會見過程中違反監(jiān)管規(guī)定獲取的線索;(3)本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的線索;(4)從負有查辦犯罪、監(jiān)管職責的國家工作人員處獲取的線索。此外，行賄人檢舉揭發(fā)受賄人或者受賄人檢舉揭發(fā)行賄人的，由于線索來源不正當，不能認定為立功，如果符合自首或者坦白條件的，可認定為自首或者坦白。第二，在共同職務犯罪中，如果已歸案的犯罪嫌疑人揭發(fā)的是同案犯的其他罪行，顯然屬于“揭發(fā)他人犯罪行為”，應依法認定為立功表現(xiàn);如果已歸案的犯罪嫌疑人揭發(fā)的是司法機關(guān)還未掌握的同案犯的共同罪行，則屬于坦白，而非立功。第三，關(guān)于重大立功的認定，實踐中爭議較大，因此，《職務犯罪自首、立功等量刑情節(jié)意見》規(guī)定:犯罪分子檢舉、揭發(fā)的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協(xié)助司法機關(guān)抓捕的其他犯罪嫌疑人，被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現(xiàn)。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據(jù)犯罪的事實、情節(jié)應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，不影響重大立功的認定。

3.關(guān)于坦白的認定

《刑法修正案(八)》將酌定量刑情節(jié)“坦白”修訂為法定量刑情節(jié)，即第8條規(guī)定，在《刑法》第67條中增加一款作為第三款:“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！碧拱浊楣?jié)入律不僅具有實體法上的重要意義，更具有訴訟法的重要意義。但如何認定坦白，由于目前沒有權(quán)威的具體規(guī)定，有些問題存在爭議。筆者認為，根據(jù)司法慣例并結(jié)合自首的相關(guān)規(guī)定，認定坦白需要注意以下幾個問題:

第一，坦白是被動到案后“如實供述自己罪行”。根據(jù)體系解釋原理，坦白中的“如實供述自己罪行”應與自首中的“如實供述自己罪行”作同一理解，也就是說，對坦白中“如實供述自己罪行”的掌握，不能低于自首對此的要求，體現(xiàn)出犯罪嫌疑人將自己交付國家審查和審判的正面意愿，否則不能認定為坦白。參照《自首、立功解釋》的規(guī)定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人被動到案后，如實交代自己的主要犯罪事實。犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為坦白。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為坦白。實踐中應注意以下幾種情形:(1)犯罪嫌疑人被動到案后，雖如實供述，但在提起公訴前又翻供的，不能認定為坦白。因為翻供反映出行為人拒絕接受國家審查和審判的意愿。但在翻供后提起公訴前又如實供述的，可認定為坦白。(2)犯罪嫌疑人被動到案后，雖如實供述，但在提起公訴后當庭翻供的，不能認定為坦白。(3)犯罪嫌疑人被動到案后，未如實供述，但在移送審查起訴或者提起公訴前又如實供述的，能否認定為坦白存在爭議。筆者認為，不能以其供述對司法機關(guān)認定其犯罪有沒有實質(zhì)幫助為界限，因為刑法沒有如此規(guī)定，對于盡管沒有實質(zhì)幫助的，也應認定，因其如實供述就表明了將自己交付國家審查和審判的意愿，只是對量刑的影響不同而已。

第二，《刑法修正案(八)》將坦白的主體限定為犯罪嫌疑人，而根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人與被告人的區(qū)分以提起公訴為界，即犯罪分子在被提起公訴之前稱犯罪嫌疑人，提起公訴之后稱被告人。因此，犯罪嫌疑人被動到案后，未如實供述，但提起公訴后如實供述被起訴之罪的，不能認定為坦白。但對其庭審中的如實供述，可以作為當庭自愿認罪的酌定情節(jié)處理。

第三，根據(jù)《自首、立功解釋》的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行的，應認定為坦白。

(二)規(guī)范自首、立功、坦白、退贓等量刑情節(jié)的運用

對自首、立功等量刑情節(jié)的運用，應著重把握以下幾個方面:

第一，對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應當根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

第二，對于具有立功表現(xiàn)的犯罪分子，應當根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

第三，對于具有坦白情節(jié)的犯罪分子，應當根據(jù)犯罪的性質(zhì)和嚴重程度，并結(jié)合坦白的具體情形，決定是從輕處罰還是減輕處罰以及從輕、減輕的幅度。坦白的具體情形，是指如實供述自己罪行的動機、階段以及供述的真實性、完整性和穩(wěn)定性程度，是否因坦白避免特別嚴重后果的發(fā)生，坦白在破獲案件、證實犯罪中所起的作用大小等，對于司法機關(guān)已經(jīng)完全掌握犯罪分子的犯罪事實而坦白的，因其坦白的價值不大，量刑上只能酌情考慮。

第四，贓款贓物追回的，應當注意區(qū)分貪污、受賄等不同性質(zhì)的犯罪以及犯罪分子在追贓中的具體表現(xiàn)，決定是否從輕處罰以及從輕處罰的幅度。如貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。

第五，職務犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟損失，司法機關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟損失，在認定犯罪數(shù)額時不予扣減，但可作為酌情從輕處罰的情節(jié)。

當然，規(guī)范職務犯罪非監(jiān)禁刑的適用，還應完善職務犯罪立法，明確量刑標準;積極探索職務犯罪的量刑規(guī)則，進一步規(guī)范自首、立功、坦白等量刑情節(jié)的適用;不斷提高司法能力，大力推進職務犯罪適用法律的統(tǒng)一;健全依法獨立公正行使審判權(quán)的體制機制，防止案外因素不當干擾等。