陳紹會，穆麗霞

(1．中國石油大學經(jīng)濟管理學院，山東青島266580;2．中國石油大學文學院，山東 青島266580)

在司法實務中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況:當事人收集的一項與待證事實有關聯(lián)的證據(jù)，能夠證明或者部分證明待證事實，但卻是以侵犯他人合法權益或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的。［1］如離婚訴訟案中，妻子主張訴訟請求的證據(jù)是其丈夫與第三者的出軌行為的錄像等等。這樣的證據(jù)能否為法官所采信?能否作為定案的依據(jù)?這樣的案例凸顯了實體正義與程序正義的矛盾，同時引出了是否應當建立民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的問題。而中國立法在非法證據(jù)排除規(guī)則方面存在缺失狀態(tài)，司法解釋中的相關規(guī)定理論性太強，缺乏操作性。本文針對這一問題，分別從立法和司法實踐方面進行探討，著力追求非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的平衡點上。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條規(guī)定“證據(jù)能夠證明案件事實”可知，證據(jù)所證明的是案件事實，即法律事實。合法性是證據(jù)的基本屬性之一，即證據(jù)必須具有合法的形式:調查、收集證據(jù)的主體必須符合法律規(guī)定，證據(jù)的調查收集必須符合法定的程序和方式。但對證據(jù)進行合法性審查涉及的是證據(jù)的證據(jù)能力，而不是證明力。

非法證據(jù)在中國法學界雖對其概念沒有統(tǒng)一的界定，但有廣義和狹義之分。廣義的非法證據(jù)，主要有三種非法形式:(1)主體不合法的證據(jù);(2)形式不合法的證據(jù);(3)程序或手段不合法的證據(jù)。而狹義的非法證據(jù)，也就是本文所研究的非法證據(jù)是指第三種，指證據(jù)取得的程序或獲取證據(jù)的手段不合乎法律的規(guī)定。由以上可以得知，民事非法證據(jù)是指民事主體通過侵害他人合法權益的方法所獲取的證據(jù)，其非法性的根本特征在于其所實施的取證行為侵害了他人的合法權益。

非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，最先適用于刑事訴訟領域，其設立的目的是為了限制和禁止警察等公權力機關在行使職權、進行取證時對公民人身等權利的侵犯，并作為實現(xiàn)憲法第四修正案的保障手段。1914年美國聯(lián)邦最高法院通過審理威克斯訴合眾國案確立了非法證據(jù)排除規(guī)則;1961年美國最高法院在馬普訴俄亥俄州案中，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國聯(lián)邦和州法院中都得到了實施［2］，自此，非法證據(jù)排除規(guī)則正式成為美國全國法的一部分，在聯(lián)邦和州均予適用。非法證據(jù)排除規(guī)則起源于刑事訴訟中，后來逐步從刑事領域向民事領域中擴展。但是兩者之間還是大相徑庭的。首先，兩者規(guī)范的主體不同:前者規(guī)范的是公權力機關，而后者規(guī)范的是具有平等訴訟地位的民事主體。因此，前者較后者應該更加嚴格。其次，劃分取證行為合法與非法的界限不同:公權力行為的原則是“法無授權不可為”，民事訴訟中則是“法不禁止皆可為”。［3］

二、中國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)狀

(一)民事訴訟領域缺乏非法證據(jù)排除規(guī)則相關規(guī)定

中國《民事訴訟法》第69條確定了由人民法院審查證據(jù)合法性的責任，但對關于審查出的非法證據(jù)應如何處理并沒有在立法層面上予以明文規(guī)定，可見，非法證據(jù)排除規(guī)則在中國訴訟實踐中處于缺位狀態(tài)。在司法解釋方面，最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復(法復［1995］2號)與2002年4月1日起開始實行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條司法解釋，雖然一定程度上確定了非法證據(jù)排除規(guī)則，但現(xiàn)有的司法解釋中的相關規(guī)定是原則性的，在現(xiàn)實操作中實現(xiàn)的概率幾乎為“零”。

(二)民事訴訟非法證據(jù)排除問題的學理概況

民事訴訟非法證據(jù)排除問題，深刻地反映了法律制度中訴訟雙方為了各自的利益、達到訴訟的目的之間的競爭。對一個目標的肯定往往意味著對另一個目標的否定，選擇一種價值的同時不得不舍棄另一種價值，保護一種利益會不可避免地損害另一種利益。［4］而且，這些相互沖突的目標、價值、利益均有其合理性，它們之間不存在明顯的好壞之分、輕重之別，所能區(qū)分和辨析的，充其量也只是在特定情勢下，哪一個目標更具有緊迫性，哪一種價值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護。因此，在民事訴訟過程中所出現(xiàn)的非法證據(jù)是否作為定案的依據(jù)關系到對不同利益的抉擇。在中國，當前學術界對其取舍也存在不同的觀點。

1．一律排除說

該學說認為，合法性是證據(jù)的根本屬性，不具備合法性的證據(jù)就沒有證據(jù)能力，不能作為定案的依據(jù)。而且，民事訴訟中的非法證據(jù)是通過違反訴訟程序獲得的，其獲得的方式不符合法律的規(guī)定，因此通過違法的方式取得的證據(jù)不具備合法性特征，故應一律排除。同時，一些臺灣學者從整體法規(guī)范的角度說明非法取得的證據(jù)應一律排除，他們認為，實體法和程序法均是整體法規(guī)范的組成部分，應對違反實體法的行為予以處罰，否則會造成國家法律體系的矛盾。

2．真實肯定說

該學說所持觀點傾向于追求案件客觀真實性，在實體法和程序法相沖突時，以犧牲對程序權益的保護為代價換取對案件真實情況的反映。即該學說主張將非法證據(jù)的內(nèi)容與取證手段相分離、區(qū)別對待，即使非法證據(jù)的取證手段不得當，但其內(nèi)容能夠反映案件事實的真實情況，那么此非法證據(jù)應當作為訴訟證據(jù)。該學說重視的是證據(jù)的客觀性，而忽視了證據(jù)的法律性，與臺灣學者所持的“法規(guī)范分離說”(即實體違法性與訴訟程序中利用該證據(jù)無直接關系)相一致。

3．排除加例外說

該學說主張在民事訴訟中，原則上否定非法證據(jù)的證據(jù)效力，但不宜一概禁止，應當設置若干例外。如訴訟一方在收集證據(jù)的過程中沒有意識到獲取證據(jù)的手段不合法或者主觀上不存在損害另一方合法利益的動機，即無惡意或善意的例外，必然發(fā)現(xiàn)的例外，在“緊急情況”、“國家重大利益”、“社會公共利益”等情形下，仍有證明力，以期實現(xiàn)訴訟法上的更為重要的價值，包括國家的安定、社會的健康發(fā)展、善良風俗的維持、基本人權的保護等。

4．利益衡量說

該學說又稱為價值衡量說，主張在非法證據(jù)“不利作用”與“有效價值”之間進行衡量，根據(jù)衡量的結果決定非法證據(jù)的取舍。該學說亦主張賦予法官一定限度的自由裁量權。通過將非法證據(jù)所要保護的合法利益與其所侵害的合法權益相比較，若采取違反法律相關禁止規(guī)定的手段或方式獲取證據(jù)性質惡劣、情節(jié)較為嚴重，那么通過這種方式所收集的材料就不能作為證據(jù)使用;反之，若非法獲取證據(jù)的手段僅僅損害了訴訟另一方的一般性合法權益，而且獲取的材料能夠較為有利地展現(xiàn)案件事實，那么就可以作為定案的依據(jù)。該學說兼顧實質正義和程序正義的法律要求，使實體法與程序法有機、合理地協(xié)調，以求最大可能地實現(xiàn)司法公正。

三、各國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之比較

(一)英美法系之美國和英國

美國對刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則運用到了極致，但是到目前為止，美國還沒有將非法證據(jù)排除規(guī)則從刑事訴訟領域擴展到民事訴訟領域。對私人在民事訴訟中以非法方式比如盜竊、竊聽、非法進入他人住宅等各種違法的方式獲得的證據(jù)，美國法院是不否定其證明效力的;如果私人采取觸犯刑法的手段獲取證據(jù)，如果能夠證明案件的真實情況，也會被認可該證據(jù)的證據(jù)資格，但是收集證據(jù)者會因為觸犯刑法的行為而受到追究，即證據(jù)獲取的手段或方式不影響證據(jù)的證明能力。英國與美國的做法不同。英國將言辭證據(jù)和實物證據(jù)分開對待。對于非法的言辭證據(jù)，主張絕對排除;而對非法搜查或以類似行為獲得的實物證據(jù)可以采納，在英國的實踐中，民事訴訟并未對非法實物證據(jù)進行排除，實物證據(jù)并不因獲取方式的非法而影響證據(jù)的采信性。如在1861年得利薩姆案中，法官曾經(jīng)指出:“問題的關鍵不在于你如何獲取它，即使是你偷來的，它也將被作為證據(jù)采用?！保?］

(二)大陸法系之日本和德國

1977年日本將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于民事訴訟中，并確定了非法證據(jù)排除以“重大違法”為判斷標準。如1977年7月15日的一則判決承認私錄錄音帶具有證據(jù)能力，該判決認為:采用明顯反社會的方法收集證據(jù)，如用限制他人肉體上、精神上自由等侵犯人格權的方法，就必須否定其證據(jù)能力，但本案中的錄音帶不過是偷錄案外人酒席上的談話［6］，還不能說該行為具有明顯的反社會性質，因為尚未嚴重侵害他人的人格。以收集證據(jù)的行為是否有明顯的反社會性質作為基準，應該承認本案的錄音磁帶具有證據(jù)能力。［7］

德國提出了“證據(jù)禁止”概念。當前的德國訴訟法以及其他法律并未對證據(jù)禁止給出明確定義，因而它還處于理論上的概括和實踐中的探討階段。證據(jù)禁止包括證據(jù)取得的禁止和證據(jù)適用的禁止。證據(jù)適用的禁止是真正意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則。德國在民事案件中，以侵犯基本自由所收集的材料皆不采納，但是如果情況非常特殊，只有認可非法證據(jù)的證明效力才能保障他人的合法權益，而且依據(jù)法院的裁量，這種合法權益是值得優(yōu)先保護的，那么德國法院有權采納違憲獲取的證據(jù)。［8］

(三)兩大法系非法證據(jù)排除的差異

兩大法系之間的差別具體表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)從調整的對象上來看，英美法系著重于規(guī)范當事人雙方的舉證活動;而大陸法系則著重于調整法官“心證”的形成過程。(2)從內(nèi)容上來看，英美法系側重于規(guī)定所調查證據(jù)的容許性條件;而大陸法系則側重于規(guī)定調查證據(jù)應遵從的程序性條件。(3)從規(guī)則適用的時間上來看，英美法排除非法證據(jù)發(fā)生在證據(jù)提交裁判者之前;而大陸法適用于裁判者評價判斷證據(jù)的心證形成過程中。

四、對設立中國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的建議

(一)民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的前提條件

中國設立民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則應該從兩方面考慮:首先，以立法的形式確定非法證據(jù)排除規(guī)則。在立法上，應當廢止最高人民法院的“95批復”的規(guī)定，在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定的基礎上予以完善，對民事訴訟證據(jù)的適格性的限制不宜過于嚴格。其次，明確規(guī)定取證主體收集證據(jù)的各種方式。由于中國民事訴訟法對當事人收集證據(jù)的方法或手段沒有規(guī)定，并且還要求收集證據(jù)的責任主要由當事人承擔，那么當事人為了獲得對自己有利的判決，在收集證據(jù)時往往采用各種手段或方式，甚至不惜使用違法手段。隨著社會的發(fā)展，越來越多的取證形式或手段的出現(xiàn)，也逼迫民事訴訟法將當事人收集證據(jù)的手段予以細化，從而擴大合法證據(jù)的范圍。

(二)構建民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的配套機制

1．確定非法證據(jù)之判斷標準

首先，應明確界定民事訴訟非法證據(jù)的范圍，即明確民事訴訟中下列證據(jù)不能作為或者可以作為定案的依據(jù):(1)必須排除以違反刑事法律規(guī)定的手段獲取的證據(jù)。例如盜竊、搶劫、搶奪、強行進入他人住宅、綁架、暴力威脅、恐嚇等等。通過以上手段取得的證據(jù)都應該否定其證明力。(2)必須排除采用嚴重侵犯公民憲法性權利的方式取得的證據(jù)。比如在他人住房或臥室內(nèi)安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監(jiān)聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私等采用侵犯他人人格權、隱私權、商業(yè)秘密權等方式所收集的證據(jù)。［9］(3)必須排除采用違反法律禁止性規(guī)定獲取的證據(jù)。這里的“法律”是指廣義的法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等等一切具有法律效力的規(guī)范性文件。(4)采用侵犯他人一般性合法權益所獲得的證據(jù)可以排除。也就是說，非法證據(jù)排除規(guī)則中的例外限于以侵犯他人一般性合法權益所獲得的證據(jù)。［10］

其次，應當明確民事訴訟適格性證據(jù)的范圍，即以輕微違法方式取得的證據(jù)可以采納。比如以秘密方法取得的錄音錄像資料，原則上應當承認其證據(jù)能力，除其違法程度較為嚴重。對于其他輕微違法收集的證據(jù)是否采納，法官在進行價值選擇的過程中需要引入“利益衡量”機制。

除此之外，還有三種情形可以作為例外不排除所收集的非法證據(jù):善意的例外，即受害人是善意的，不是故意違法取得的證據(jù);必然發(fā)現(xiàn)之例外，如果取證者可以證明非法獲取的資料通過其他合法渠道必然能夠取得，所獲資料可以被采納;獨立來源之例外，如果取證者可以證明先經(jīng)由非法渠道獲取線索，而后經(jīng)由合法渠道獲得證據(jù)資料，則資料可以被采納為證據(jù)。

2．引入二分法理論

輕微違法的證據(jù)、善意的例外、必然發(fā)現(xiàn)的例外以及獨立來源的例外所獲得的證據(jù)要一分為二地進行采用，也就是說，非法取證的行為要受到相應的法律制裁，但是取得的證據(jù)仍然具有證據(jù)資格。即當事人可以選擇輕度違法或其他違法方式獲取對自己判決有利的證據(jù)，其所收集的證據(jù)可能被法官采納，但其取證手段的違法行為要受到法律的制裁，如此才能防止更多違法行為的發(fā)生，保障社會穩(wěn)定。

3．非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動

本文主張非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動期間應該在審判開始前，即證據(jù)交換階段。在證據(jù)交換期間，如果雙方當事人其中的一方對證據(jù)資格提出質疑，那么，由審前法官對證據(jù)資格及其是否能進入庭審作出證據(jù)裁定。審前法官的人選不能是審理案件的法官及書記員，而是由法院另外安排的人員。具體認定程序應當包括審查被告方有無提出排除證據(jù)的資格，法庭對負有舉證責任一方所舉證據(jù)進行審查，作出排除與否的決定，對決定不服可向上級法院申請復議等。如果申請人由于意志以外的原因未能及時提出排除的請求，在審理過程中，如果一方繼續(xù)使用該證據(jù)，則另一方還可以在審理中提出排除請求，但必須證明沒有及時提出非法證據(jù)排除的要求是出于當事人意志以外的原因，由審理法官決定是否排除且在判決書中說明。如果在證據(jù)交換過程中對于證據(jù)的合法性判斷必然涉及到違法或者犯罪等民事責任或者刑事責任的追究，那么，審理民事案件的法官只需對證據(jù)的證明能力進行審查和考慮，待該案件審判結束之后，再將與非法證據(jù)有關的民事案件或刑事案件報送給相應的民事審查機關或刑事偵查機關進行處理。

五、結束語

隨著社會的高速發(fā)展，人們對自身權利的保護意識逐漸增強，社會法律意識的提高推動了非法證據(jù)排除規(guī)則由刑事訴訟領域向民事訴訟領域的擴展。在如此法律趨勢大背景下，由于中國在取證方面賦予當事人的渠道比較少，由此非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的應用顯得非常迫切。本文提出的觀點，還有很多瑕疵和紕漏，借此拋磚引玉，期待中國民事證據(jù)立法能夠盡早確認非法證據(jù)排除規(guī)則，并在司法實踐中得到真正的落實。

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［5］鄒子路．民事非法證據(jù)排除規(guī)則探析［EB/OL］．(2008-05-29)［2011-04-12］．http://jxfy．chinacourt．org/public/detail．php?id=18558．

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