我國對于搭售行為的立法和控制還處于初級階段，雖然我國社會主義市場經(jīng)濟在迅速發(fā)展，但立法還有很長的路要走。在立法行進的過程中，同樣存在諸多問題，比如盡管《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定“經(jīng)營者搭售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加不合理的條件”，這意味著我國明確禁止搭售行為，但現(xiàn)實生活中，企業(yè)的搭售行為正在日益增多，我們的立法也存在粗糙、與實踐不能完全對稱的問題，對搭售行為的基本法理的研究也并不深入。

1 搭售行為的界定、種類與所涉商品范圍

本文所說的搭售行為指經(jīng)營者在出售商品或提供服務(wù)的時候，強行搭售其他商品給顧客，發(fā)生違背對方意愿的行為。搭售行為顯然違背了公平交易，屬于一方強加交易行為于另一方，這種行為不利于社會主義市場經(jīng)濟的建立。在歐美國家，屬于反壟斷法所調(diào)整的限制競爭行為。構(gòu)成搭售行為，一般來說，必須滿足以下要件：一是行為主體為經(jīng)營者，尤其是競爭優(yōu)勢明顯的經(jīng)營者；二是經(jīng)營者利用自身巨大的競爭優(yōu)勢，違背相對交易人的意愿企圖發(fā)生搭售行為，強迫對方接受商品或者服務(wù)；三是經(jīng)營者主觀上存在明顯的目的性，客觀上實際可能侵害相對交易人的合法權(quán)益。四是搭售行為在某種特定的條件下存在違法性。五是這種搭售行為可能在同行業(yè)的競爭中，對同業(yè)者，尤其是競爭對手產(chǎn)生影響，削弱對方，或者甚至剝奪對方的交易機會?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第十七條第六款規(guī)定“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”是具有市場支配地位的經(jīng)營者嚴禁從事的濫用市場支配地位的行為。

搭售行為在企業(yè)實踐過程中的種類主要分為以下三類：第一類，顯性搭售和隱性搭售。顯性搭售，顧名思義，即刻意安排的搭售行為，一目了然，非常容易鑒別，比如汽車4S店存在的辦理交強險的同時，必須辦理商業(yè)險，否則不給予辦理交強險。隱性搭售則不是那么明顯，這種搭售行為比較隱蔽，比如你購買了某一品牌的計算機，必須安裝某一特定軟件，否則不能兼容。第二類是契約式搭售和事實搭售。契約式搭即以合同確定搭售行為，事實搭售即通過各項事實推定存在搭售行為。這類搭售行為都存在一方對另一方的不公平，存在“強迫”或者“不情愿”的前提。第三類是封閉式搭售與開放式搭售。封閉式搭售即買方必須購買搭售商品，否則不銷售買方擬購買商品，開放式搭售即買方必須優(yōu)先購買競爭同業(yè)者的同類搭售商品。

總的來說，搭售行為各種各樣，被搭售的商品也不僅是具體的商品，還包括其他商品，如服務(wù)(勞務(wù))、信貸(貨幣)、有價證券等。

2 搭售行為的先決條件、違法性判斷基準與影響

搭售行為成立的先決條件是搭售商品與被搭售商品在性質(zhì)上相互獨立，在類型上完全不同。搭售行為確定的商品是兩個獨立商品間的銷售行為。非獨立商品不存在搭售問題。至于如何區(qū)分商品是否獨立，西方學(xué)者提出的判斷，可以給我們提供依據(jù)。“判斷兩個商品存在的基準不是在于它們之間的功能聯(lián)系，而是在于對它們的需求特性。如果買方認為是兩個獨立的和完全不同的商品，那么法院很有可能確認兩個商品的存在?！?“判斷搭售商品與被搭售商品是兩個不同的商品，它們之間必須有內(nèi)在的經(jīng)濟基礎(chǔ)，最低限度而言，部分消費者希望分開、獨立地購買。當(dāng)被搭售商品離開搭售商品無法使用時，可以認為是一個商品。如果兩個商品捆綁銷售時取得重大經(jīng)濟利益，那么，把它們認為是兩個商品是不恰當(dāng)?shù)??！?/p>

確定了搭售行為成立的先決條件后，我們再來討論如何確定搭售行為是否違法。

早期，尤其是克萊頓法(1914年)通過之前，搭售行為是合法的，被認為是商業(yè)傳統(tǒng)。1914年克萊頓法通過后，搭售行為被確定為違法。倘肯定賣方于搭售品市場上具有獨占性(monopolistic)、控制性(dominant)或充分經(jīng)濟力(sufficient economic power)之市場地位，同時賣方已實質(zhì)性的支配被搭售商品之交易數(shù)量(substantial volume of commerce)者，即構(gòu)成謝爾曼法第一條、克萊頓法第三條等規(guī)定之違法。自Jefferson Parish Hospital District No.2 V.Hyde(1984年)案開始，搭售行為以合理原則作為判斷基準時期。美國司法部在1985年頒布了《垂直限制指導(dǎo)準則》。其中，對搭售行為是這樣規(guī)定的：

現(xiàn)在各國反壟斷法在控制搭售行為時基本上都適用合理原則。例如，德國《反限制競爭法》第16條規(guī)定，企業(yè)之間就商品或服務(wù)訂立的協(xié)議，如對一方當(dāng)事人……4.責(zé)成其購買在實質(zhì)上或商業(yè)習(xí)慣上都與所供應(yīng)商品或服務(wù)不相符合的商品或服務(wù)，并且因此類限制行為的規(guī)模，此類商品或服務(wù)或其他商品或服務(wù)市場上的競爭受到實質(zhì)性限制，則卡特爾當(dāng)局可宣布此類協(xié)議無效，并禁止實施新的、同類性質(zhì)的約束行為。《歐洲經(jīng)濟共同體》條約第85條規(guī)定，凡是以影響成員國之間的貿(mào)易，并以阻礙、限制或妨害共同市場內(nèi)部競爭為目的或具有這種效果的所有企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決議和聯(lián)合一致的做法，都是與共同市場相抵觸的，應(yīng)該予以禁止，即如：……e)訂立合同時附加條件，要求商業(yè)伙伴接受在實質(zhì)上以及根據(jù)商業(yè)慣例都與合同標的無關(guān)的額外義務(wù)。

由此我們可以確定違法性判斷基準與危害。主要包括以下幾個方面：

一是打擊甚至擊垮競爭對手。搭售行為將可能降低同業(yè)競爭對手的利潤率，最終迫使競爭對手退出競爭市場。二是逃避價格管制。搭售行為是逃避價格管制的方法之一，那些因為政府管制而不能實現(xiàn)的利潤，在被搭商品身上得到了實現(xiàn)。比如有線電視收費固定，但專用設(shè)備收費且價格較高。三是共同串通抬價。搭售行為將導(dǎo)致被搭售商品的市場占有率大幅度提高，甚至形成新的壟斷，進而有可能在競爭同業(yè)企業(yè)里面形成共謀，串通抬價，以達到利潤最大化。四是抬高新進入行業(yè)者地準入門檻。企業(yè)通過搭售行為占有市場優(yōu)勢后，對新進入的企業(yè)來說，無疑增加了準入的障礙，增加了資金與市場的風(fēng)險。搭售行為有利于維護較高的市場占有率甚至是壟斷，不利于經(jīng)濟的良性發(fā)展。五是大量賺取購買者的剩余。搭售行為的發(fā)生可能由于消費者的信息不對稱導(dǎo)致自己的判斷失誤。搭售企業(yè)利用了消費者與搭售企業(yè)的信息不對稱，沒有經(jīng)過深思熟慮就決定購買，損害了消費者的權(quán)益。因此，搭售行為中涉嫌違法的部分應(yīng)該被明令禁止。

3 搭售行為的法律責(zé)任

雖然我國建立了《反不正當(dāng)競爭法》，但沒有明確強行搭售行為的法律責(zé)任。僅在該法第20條的規(guī)定，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。條文如下：

第二十條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。

被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

如確因搭售行為受到損害的，可依據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》第9條規(guī)定：“消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者、自主選擇商品品種或者服務(wù)的方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一種服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選”，來保護自己的合法權(quán)益。

在確定搭售行為的法律責(zé)任時，我們還應(yīng)該注意違法搭售的豁免情況。一般說來，在某些特定的情況下，搭售行為并不違法，勿須承擔(dān)責(zé)任。消費者應(yīng)注意以下情形：

一是新興工業(yè)和新興行業(yè)的初期，可能存在搭售行為。比如吉羅爾得電子公司案。作為電子領(lǐng)域的先驅(qū)，該公司整體的系統(tǒng)設(shè)備，要求必須由該公司來安裝與提供服務(wù)。著是明顯的搭售行為，但事實上，處于起步階段的行業(yè)，在沒有大范圍推廣，技術(shù)服務(wù)都不完善的情況下，應(yīng)該允許吉羅爾得公司的搭售行為，但這種行為是有時間限制的，當(dāng)工業(yè)化水平發(fā)展到一定階段，就涉嫌違法了。二是出于必要的安全考慮，可能存在搭售行為。比如在出售商品或設(shè)備部件時，尤其是出售高科技產(chǎn)品時，生產(chǎn)廠家要求消費者同時購買一定數(shù)量的零部件、輔助材料或服務(wù)等等，這在某些特定的條件下是合理的，這些行為將有助于產(chǎn)品的安全使用，在各種情況下，保證產(chǎn)品的正常運行。三是出于善意目的對消費者施加合理的限制，可能存在搭售行為。這種行為一般發(fā)生在質(zhì)量存在明顯差異的產(chǎn)品，當(dāng)其他同業(yè)競爭者的產(chǎn)品無法達到搭售商品的質(zhì)量標準時，無法使用替代品，這種搭售行為應(yīng)該被允許。

4 結(jié)語

世界各國目前實施的反壟斷法中，共同認定的基本規(guī)則是合理原則和當(dāng)然違法原則。這兩個規(guī)則在具體適用時，仍然需要根據(jù)案件發(fā)生的具體情況進行恰當(dāng)?shù)慕缍āＤ壳暗慕?jīng)濟生活中，搭售行為可以說廣泛存在，各國反壟斷法所規(guī)制的，也并不是所有類型的搭售，如何確定有害搭售行為是最重要的。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和日益發(fā)達，搭售行為以各種形式出現(xiàn)在市場上，主要表現(xiàn)為強勢的經(jīng)營者的搭售行為，比如銷售大米的時候，搭售豆油，銷售電器的時候搭售生活用品等等。立法者已經(jīng)將其納入到反不正當(dāng)競爭法中予以規(guī)制，這對于保護消費者的利益大有裨益。當(dāng)前最需要警惕的是誘捕性的搭售行為，這是目前市場競爭中的一個突出現(xiàn)象。一些國家的反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)洞察到誘捕性搭售行為所具有的不正當(dāng)競爭性質(zhì)，明確在立法上進行了界定與規(guī)范。例如德國，在反不正當(dāng)競爭法實踐中，列舉出多種不正當(dāng)競爭行為類型，誘捕性搭售行為位列其中，被明令禁止。在我國，依然存在障礙。我國反不正當(dāng)競爭法第十二條只是規(guī)制強制性搭售這一限制競爭行為，對誘捕性搭售行為并未明確界定，存在文法不周延和滯后的弊端，需要在以后修法的過程中，予以完善?？偟恼f來，法制總是要隨著社會的不斷發(fā)展不斷尋求完善，社會主義市場經(jīng)濟體制與實踐的發(fā)展，迫切地需要法律與之互動，只有健全的法治保障，社會主義市場經(jīng)濟體制才能日益完善，消費者的消費活動才能完全發(fā)揮其主體性，企業(yè)之間的競爭才能公正有序。

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