河北科技大學(xué) 劉玲 吳靜茹

1 立法的框架

1890年，美國(guó)國(guó)會(huì)頒布了謝爾曼法，是美國(guó)第一部反壟斷法。它是第一部現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法，無疑是第一部成為法律和經(jīng)濟(jì)生活中一個(gè)重要因素的競(jìng)爭(zhēng)法。因此，它常被稱為美國(guó)反壟斷法之父。1914年，國(guó)會(huì)頒布了克萊頓法，作為對(duì)謝爾曼法的補(bǔ)充。同年頒布的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》授權(quán)建立聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，作為負(fù)責(zé)執(zhí)行各項(xiàng)反壟斷法律的行政機(jī)構(gòu)。之后，1936年羅賓遜-帕特曼價(jià)格歧視法、1950年塞勒-凱佛維爾反兼并法和1976年哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進(jìn)法都是對(duì)1914年克萊頓法進(jìn)行的重大修正。經(jīng)過1982年、1984年、1992年、1997年和2010年五次修改，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和司法部反壟斷局2010年頒布的《橫向并購(gòu)指南》是最新的并購(gòu)指南?！氨旧矸欠ㄒ?guī)則(Per Se rule)”和“合理規(guī)則(Rule of Reason)”作為美國(guó)反壟斷法的兩個(gè)重要原則，都是美國(guó)法院在審理企業(yè)并購(gòu)案件的過程中，依據(jù)美國(guó)維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的立法精神，對(duì)謝爾曼法和克萊頓法等做出的解釋和說明。

2 立法的主要內(nèi)容

2.1 謝爾曼法《Shenman Antitrust Act》

謝爾曼法第二條規(guī)定：任何人壟斷或者企圖壟斷，或與他人兼并、共謀壟斷州際間或與外國(guó)間的商業(yè)和貿(mào)易，將構(gòu)成重罪。如果參與人是公司，將處以不超過1000萬美元的罰款；如果參與人是個(gè)人，將處以不超過35萬美元的罰款，或三年以下監(jiān)禁。也可由法院酌情并用兩種處罰。第四條規(guī)定：授權(quán)美國(guó)區(qū)法院司法管轄權(quán)，以防止、限制違反本法。

謝爾曼法第二條禁止企圖或?qū)嶋H壟斷市場(chǎng)的兼并，第四條授予美國(guó)司法部獨(dú)有權(quán)限，對(duì)于針對(duì)美國(guó)的任何違法執(zhí)行謝爾曼法的規(guī)定。通過頒布謝爾曼法，美會(huì)可以通過設(shè)置擴(kuò)張的限制防止美國(guó)大公司快速增長(zhǎng)出現(xiàn)威脅。

2.2 克萊頓法《Clayton Antitrust Act》

1914年的克萊頓第七條明確僅包含股票或股本的收購(gòu)(acquire)，第七條的股票條款：從事商業(yè)或者任何影響商業(yè)活動(dòng)的人不得直接或間接收購(gòu)從事商業(yè)或任何影響商業(yè)活動(dòng)的其他人的全部或部分股票或其他股本，商業(yè)是指任何商業(yè)行業(yè)或者任何影響國(guó)家其他地區(qū)商業(yè)。這樣收購(gòu)的結(jié)果可能實(shí)質(zhì)上減少競(jìng)爭(zhēng)，或者旨在形成壟斷。

1950年，新的一波兼并浪潮進(jìn)一步增加政府反壟斷問題，并促使國(guó)會(huì)于1950通過制定《塞勒——?jiǎng)P弗維爾反兼并法》(Celler-Kefauver Anti-merger Act)修改克萊頓法?！度铡?jiǎng)P弗維爾法》禁止反競(jìng)爭(zhēng)的股票收購(gòu)和資產(chǎn)收購(gòu)，如果“這種收購(gòu)的效果可能會(huì)實(shí)質(zhì)上減少競(jìng)爭(zhēng)或旨在形成壟斷?！?/p>

一般情況下，塞勒——?jiǎng)P弗維爾法旨在改進(jìn)1914年通過的原《克萊頓法》：(1)包括資產(chǎn)以及股票收購(gòu)；(2)包括縱向以及橫向兼并；(3)當(dāng)趨勢(shì)是在其發(fā)端時(shí)，削減兼并 (4)拒絕在依據(jù)“克萊頓法”第7條提起的訴訟中運(yùn)用謝爾曼法的標(biāo)準(zhǔn)；(5)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而不是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手；(6)拒絕采取剛性的、量化的測(cè)試確定一個(gè)給予的兼并可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響；(7)當(dāng)它影響特定行業(yè)時(shí)，審查合并;(8)廢止可能削弱競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果，且沒有一定結(jié)果的兼并。

為了加強(qiáng)執(zhí)法《克萊頓法》第7條，國(guó)會(huì)于1976年頒布了《哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進(jìn)法》(Har t-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act，簡(jiǎn)稱HSRA)?！犊巳R頓法》第7a條增加了：提供大公司合并前強(qiáng)制通知。對(duì)于圓滿的兼并，該法案要求某些兼并各方事先通知美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和司法部，提供引起合并前通知要求的情況，以及不這樣做的處罰。HSRA要求，計(jì)劃的兼并且達(dá)到一定規(guī)模的兼并公司要將他們的兼并計(jì)劃通知的政府當(dāng)局。 通知必須包括關(guān)于買賣的細(xì)節(jié)和市場(chǎng)參與者的資產(chǎn)數(shù)據(jù)，以及占有市場(chǎng)的數(shù)據(jù)。這個(gè)設(shè)計(jì)給官方提供了足夠的數(shù)據(jù)，以確定兼并對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的潛在危害的進(jìn)一步評(píng)估是否必要。擬議中的交易可能不具有法律約束力，直到提交通知文件之日起30天(這可能被執(zhí)法機(jī)構(gòu)延長(zhǎng)30天)。修改后的《克萊頓法》第18a條規(guī)定：收購(gòu)人持有被收購(gòu)人有投票權(quán)的股票和資產(chǎn)總額超過2億美元，或者超過5000萬美元，但不超過2億美元，且那些收購(gòu)企業(yè)的年凈銷售額或總資產(chǎn)超過了1億美元或以上，被收購(gòu)企 業(yè)的年凈銷售額或總資產(chǎn)超過了1000萬美元或以上。達(dá)到上述申報(bào)條件要求的企業(yè)并購(gòu)雙方，必須依據(jù)該法向聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和助理司法部長(zhǎng)行事前申報(bào)，審查期一般為30天，對(duì)現(xiàn)金要約收購(gòu)的案件，審查期為15天。

2.3 聯(lián)邦貿(mào)易法委員會(huì)法《Federal Trade Commission Act》

聯(lián)邦貿(mào)易法委員會(huì)法第五條 (a)(1)商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平的競(jìng)爭(zhēng)方法是非法的；商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺騙性行為及慣例，是非法的。(2)授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)阻止個(gè)人、合伙人、公司、使用上述違法方法及行為、慣例。下列情形……除外。(b)無論何時(shí)委員會(huì)有理由確信，任何個(gè)人、合伙人、公司已經(jīng)或正在實(shí)行上述非法方法及行為、慣例時(shí)，若對(duì)此提起訴訟同公眾利益極為相關(guān)，委員會(huì)應(yīng)對(duì)上述當(dāng)事人發(fā)出、送達(dá)起訴狀、說明起訴的內(nèi)容，并附帶該起訴狀送達(dá)后的30天，何時(shí)何地審理的通知……

2.4 《并購(gòu)指南》(Merger Guidelines)

繼1968年、1982年頒布《并購(gòu)指南》后，1984年，司法部頒布了一個(gè)名為“并購(gòu)指南(Merger Guidelines)”的文件作為一個(gè)路線圖，在確定擬兼并的反競(jìng)爭(zhēng)效果方面，去協(xié)助政府以及希望并購(gòu)的公司。1992年，美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)通過并頒布一個(gè)名為“橫向并購(gòu)指南(Horizontal Merger Guidelines)”的聯(lián)合文件修訂了的兼并準(zhǔn)則，這個(gè)“橫向并購(gòu)指南”為并購(gòu)分析使用1997年修訂的第4.0節(jié)維持了現(xiàn)在的框架“。橫向并購(gòu)指南”設(shè)置了美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)按照一項(xiàng)交易確定競(jìng)爭(zhēng)效果的一系列步驟。 這些步驟包括：(1)界定相關(guān)的市場(chǎng)；(2)測(cè)量并購(gòu)后的市場(chǎng)集中度和審查兼并后的行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)特點(diǎn)；(3)評(píng)估兼并后一個(gè)新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)的容易度；(4)評(píng)估兼并造成的效率；(5)考慮收購(gòu)實(shí)體公司的索賠失敗。1997年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(簡(jiǎn)稱：FTC)和司法部(簡(jiǎn)稱：DOJ)通過修訂“橫向兼并準(zhǔn)則”第4.0節(jié)闡述了效率分析(上面列出的四個(gè)因素)可能會(huì)產(chǎn)生成本和資源的效率，從而使兩個(gè)無效的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，成為一種有效的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。政府機(jī)構(gòu)，以及聯(lián)邦法院，在逐案基礎(chǔ)上評(píng)估這五個(gè)因素來確定某一特定交易是否違反反托拉斯法。

2010年8月，美國(guó)司法部(DOJ)與美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)聯(lián)合發(fā)布了《橫向并購(gòu)指南》，這是自1992年以來對(duì)并購(gòu)指南進(jìn)行的首次大修訂。該指南中，市場(chǎng)界定、競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)分析、市場(chǎng)進(jìn)入、合并效率以及破產(chǎn)等五大核心內(nèi)容的基本框架繼續(xù)保持不變，但變化也是顯著的。如：市場(chǎng)集中度的計(jì)算。運(yùn)用HHI指數(shù)(Herfindahl-Hirschman Index，又稱赫芬多爾-赫西曼)計(jì)算市場(chǎng)集中度。2010年《橫向并購(gòu)指南》中，當(dāng)運(yùn)用HHI指數(shù)時(shí)，當(dāng)局將考慮兼并后的HHI系數(shù)水平和由兼并引起的HHI指數(shù)的增加。HHI指數(shù)的增加相當(dāng)于兼并廠商兩倍的產(chǎn)品市場(chǎng)占有率的增加。當(dāng)局一般將市場(chǎng)劃分為三種類型：低集中度市場(chǎng)：HHI指數(shù)低于1500；適度集中度市場(chǎng)：HHI指數(shù)在1500和2500之間；高集中度市場(chǎng)：HHI指數(shù)高于2500。高集中度市場(chǎng)中涉及HHI指數(shù)增加超過200點(diǎn)的兼并將被假定可能增加市場(chǎng)支配力?？梢酝贫ㄔ摍M向競(jìng)爭(zhēng)會(huì)消弱競(jìng)爭(zhēng)，是違法的。

2.5 判例法原則

2.5.1 本身非法規(guī)則(Per Se Rule)

《謝爾曼法》的用語指出“：任何”限制貿(mào)易的兼并是非法的。這樣一來，《 謝爾曼法》對(duì)于不合理限制貿(mào)易的兼并是否意味只禁止那些合同或協(xié)議，或是否應(yīng)包括所有限制貿(mào)易的合同，而不顧該協(xié)定的合理性。在Northern Paci fi c Railway Co. v. United State中，美國(guó)法院適用《謝爾曼法》第一節(jié)既沒有縮小也沒有擴(kuò)大該法的適用范圍。相反，法院適用了一個(gè)“本身非法性測(cè)試(per se illegality test)”，做出“ 限制貿(mào)易”的所有合同為自動(dòng)非法，不考慮任何利益，如：合同導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)效率。

2.5.2 合理規(guī)則(Rule of Reason)

盡管法院早期認(rèn)為本身非法測(cè)試(per se test)對(duì)橫向兼并是最好的辦法，因?yàn)樗械臋M向兼并本質(zhì)上都是反競(jìng)爭(zhēng)的，法院持有相反的觀點(diǎn)，并且在Standard Oil Co. of N.J中建立了這個(gè)合理性標(biāo)準(zhǔn)。法院適用這個(gè)新的測(cè)試，被稱為“合理規(guī)則測(cè)試”(rule of reason test)，取代了本身的非法性測(cè)試，并且僅僅譴責(zé)那些創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“不合理限制貿(mào)易”的并購(gòu)。正如聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯(Justice Brandeis)在一項(xiàng)判決中所指出：不能認(rèn)為所有限制貿(mào)易的行為都是非法的，核心要看這種限制是否具有合理性。即“合理原則”(rule of reason)。

3 衡平法救濟(jì)途徑

3.1 政府監(jiān)護(hù)

《謝爾曼法》第4條規(guī)定美國(guó)各區(qū)司法機(jī)構(gòu)，依司法部長(zhǎng)的指示，在其各自區(qū)內(nèi)法院提起衡平訴訟，以防止和限制違反本法行為?！犊巳R頓法》也規(guī)定，州司法長(zhǎng)作為政府監(jiān)護(hù)人，代表其州內(nèi)自然人的利益，可以本州的名義，向被告有管轄權(quán)的法院提起民事訴訟，確保自然人因他人違反謝爾曼法遭受的財(cái)產(chǎn)損失獲得的金錢救濟(jì)。

3.2 私人訴訟

《克萊頓法》第4條規(guī)定，任何人因反托拉斯法禁止的事項(xiàng)而受到商業(yè)或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，均可以在被告所在地，或被發(fā)現(xiàn)，或有一個(gè)代理機(jī)構(gòu)的區(qū)向美國(guó)區(qū)法院起訴。第16條規(guī)定，對(duì)因違反反托拉斯法遭受威脅的損失或損害，其中包括該法第18條，任何個(gè)人、商號(hào)、公司或協(xié)會(huì)有權(quán)在美國(guó)任何有司法管轄權(quán)的法院起訴。

4 相關(guān)的法律制裁

4.1 刑事制裁

任何違反《謝爾曼法》第2條的行為都是刑事犯罪。對(duì)個(gè)人可處35萬美元以下罰款、3年以下監(jiān)禁或兩者并處。對(duì)公司可處不超過1000萬美元的罰金。除此之外，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》和修改后的《克萊頓法》其他條款對(duì)外資企業(yè)的并購(gòu)均未規(guī)定刑事責(zé)任。

4.2 行政制裁

依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5條(b)規(guī)定，任何時(shí)候，如果委員會(huì)有理由確信，任何人采取“在商業(yè)中或影響商業(yè)的各種不公平的競(jìng)爭(zhēng)方法以及不公平或欺騙性行為或慣例”，F(xiàn)TC可通過行政執(zhí)法程序宣告其為非法。并提出書面報(bào)告或禁止令，要求當(dāng)事人停止使用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方法或欺騙性的行為、慣例。依據(jù)第5條(c)規(guī)定，F(xiàn)TC執(zhí)法判決，若有證據(jù)支持，是終局性的。但最終要通過法院的審查確認(rèn)，才能得到執(zhí)行。

4.3 民事制裁

《克萊頓法》第4條、第16條規(guī)定的民事制裁方式主要有：損害賠償、三倍損害賠償以及申請(qǐng)禁令。損害賠償包括受害人遭受的實(shí)際損失和訴訟費(fèi)。作為金錢救濟(jì)，法院將判給該州受害人實(shí)際損失金額的三倍賠償金及訴訟費(fèi)和律師費(fèi)。另外，受害人在有司法管轄權(quán)的法院起訴時(shí)，有權(quán)申請(qǐng)禁令救濟(jì)。

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