文丨周 萍 宋 偉

數(shù)字版權(quán)中技術(shù)措施濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

文丨周 萍 宋 偉

技術(shù)措施濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)一直是技術(shù)措施研究領(lǐng)域的難點(diǎn)問題，當(dāng)前理論界對技術(shù)措施濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)鮮少涉及。筆者根據(jù)技術(shù)措施立法及知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定，認(rèn)為技術(shù)措施濫用是指版權(quán)人不合理地使用技術(shù)措施擴(kuò)張版權(quán)，造成對他人利益和公眾利益侵害的行為。并結(jié)合相關(guān)案例，從性質(zhì)合法性、保護(hù)對象相關(guān)性、設(shè)定措施目的性和結(jié)果有效性四個方面構(gòu)建了技術(shù)措施濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

版權(quán)保護(hù)； 判斷標(biāo)準(zhǔn)； 技術(shù)措施濫用； 利益平衡

1 引言

數(shù)字多媒體在使用、編輯、傳播等方面比傳統(tǒng)傳播介質(zhì)有明顯的優(yōu)勢，隨著數(shù)字多媒體壓縮編碼和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸能力的不斷提升，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為數(shù)字版權(quán)內(nèi)容發(fā)布的基礎(chǔ)平臺。版權(quán)數(shù)字內(nèi)容以及受到版權(quán)保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序在使用過程中的易復(fù)制和傳播的低成本等性質(zhì)，使得對數(shù)字內(nèi)容和計(jì)算機(jī)程序的侵權(quán)盜版使用現(xiàn)象日益突出。為了防止未經(jīng)保護(hù)的數(shù)字文件被拷貝和篡改，很多作品提供商和程序開發(fā)者都積極致力于技術(shù)措施的研究和開發(fā)。希望能夠在法律手段以外，通過技術(shù)手段達(dá)到保護(hù)版權(quán)的目的。

早期技術(shù)措施主要是針對數(shù)字光盤的防拷貝技術(shù)，比如C S S（Content Scramble System）和AACS（Advanced Access Content System），以及針對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)訪問系統(tǒng)CAS（Conditional Access System）。隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，各種技術(shù)措施也在不斷升級。在大量技術(shù)措施被開發(fā)出來并投入到實(shí)際應(yīng)用的同時，很多技術(shù)措施的使用也超越了合理的界限，對他人合法權(quán)益和社會公共利益造成侵害,由此引發(fā)了對技術(shù)措施濫用問題的研究。

2 技術(shù)措施濫用的研究現(xiàn)狀

當(dāng)前國內(nèi)外立法主要側(cè)重于對技術(shù)措施的保護(hù)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織頒發(fā)的《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)表演和錄音制品條約》兩個國際公約提出締約各方應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)的法律制止規(guī)避版權(quán)人采用的有效的技術(shù)措施的行為。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》將技術(shù)措施劃分為控制訪問與保護(hù)版權(quán)兩種情形，并分別提出了不同保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。歐盟委員會《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)和相關(guān)權(quán)利的指令》，將技術(shù)措施的保護(hù)設(shè)定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，包括范圍的擴(kuò)大及對合理使用上的限制。我國著作權(quán)法規(guī)定在未取得出權(quán)利人許可的情況下，繞開權(quán)利人設(shè)定的技術(shù)措施為侵權(quán)行為，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》也指出故意規(guī)避或者破壞著作權(quán)人采取的技術(shù)措施屬侵權(quán)行為，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施的行為為侵權(quán)行為的同時指出了規(guī)避技術(shù)措施行為的例外。目前立法實(shí)踐雖然注意到了對技術(shù)措施立法的重要性，但是大多只賦予了權(quán)利人權(quán)利，對其義務(wù)基本未作規(guī)定，更沒有關(guān)于技術(shù)措施濫用的立法，在濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)上存在缺陷。

關(guān)于技術(shù)措施濫用的討論，王遷教授主要從技術(shù)措施理論的高度進(jìn)行研究，對“訪問作品權(quán)”是否可成成為著作權(quán)人的一項(xiàng)新的權(quán)力以及如何在數(shù)字化時代維持著作權(quán)的利益平衡[1]等技術(shù)措施立法理論問題的進(jìn)行思考。楊暉集中于對捆綁銷售的技術(shù)濫用的研究，指出權(quán)利人利用技術(shù)措施壟斷市場的行為是濫用的表現(xiàn)，應(yīng)該為立法所禁止[2]。祝建軍通過文泰刻繪軟件侵權(quán)案指出我國技術(shù)措施的立法體系比較混亂，應(yīng)該以立法對技術(shù)措施定性，并規(guī)定濫用技術(shù)措施應(yīng)該承擔(dān)的法律后果[3]。袁真富將技術(shù)措施濫用的危害分為對公共秩序的威脅、對公平競爭的扭曲、對公有領(lǐng)域的吞占、對合理使用的限制、對消費(fèi)者權(quán)益的損害、對個人隱私的侵?jǐn)_六個方面[4]。

雖然學(xué)者們提出要對技術(shù)措施濫用行為進(jìn)行規(guī)制和管理，但對于如何判斷一項(xiàng)技術(shù)措施是否超越合理界限，是否涉及濫用，還沒有科學(xué)的結(jié)論。

3 技術(shù)措施濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

判定技術(shù)措施是否濫用，必須要建立相應(yīng)的測量標(biāo)準(zhǔn)。隨著技術(shù)措施使用導(dǎo)致公眾利益受損現(xiàn)象的產(chǎn)生和相關(guān)訴訟的出現(xiàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該從技術(shù)措施的性質(zhì)是否合法、保護(hù)對象是否具有版權(quán)相關(guān)性、設(shè)定技術(shù)措施的目的是否合法、技術(shù)措施的結(jié)果是否有效等四個方面來判斷技術(shù)措施是否構(gòu)成濫用。

3.1 設(shè)定的技術(shù)措施的性質(zhì)是否具有防御性

技術(shù)措施防御性的特征決定了攻擊性的技術(shù)措施是不為法律所允許和保護(hù)的。我們從法律層面和實(shí)踐層面對技術(shù)措施的防御性進(jìn)行分析。

首先從法律層面上來講，世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于技術(shù)措施的目的被規(guī)定為行使條約本身的行為，《版權(quán)指令》明確指出技術(shù)措施的目的在于防止侵權(quán)行為的發(fā)生，美國數(shù)字版權(quán)法提出了防止侵權(quán)的精神，我國法律關(guān)于技術(shù)措施目的的規(guī)定為“防止”和“限制”。也就是說，防御性已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)技術(shù)措施立法的共識。

從實(shí)踐上來講，很多權(quán)利人為了對侵權(quán)人進(jìn)行懲罰，殺一儆百，采取攻擊性技術(shù)措施，WIN7黑屏計(jì)劃就是典型代表。微軟公司在計(jì)算機(jī)操作軟件市場占據(jù)著絕對壟斷地位，其開發(fā)的計(jì)算機(jī)操作軟件在市場上占據(jù)著主流地位，自然也成為被盜版、破解的重點(diǎn)對象。為了保護(hù)自身版權(quán)，同時對侵權(quán)行為人進(jìn)行一定的懲罰，微軟公司對在其開發(fā)的WIN7操作系統(tǒng)中寫入一個特定的邏輯程序，當(dāng)用戶在未經(jīng)驗(yàn)證的情況下超過一定期限使用該軟件或者該軟件的復(fù)制件時，該邏輯程序即自動啟動，對用戶的操作系統(tǒng)進(jìn)行破壞，令用戶的個人計(jì)算機(jī)桌面全部變成純黑色，嚴(yán)重危及用戶的計(jì)算機(jī)信息安全。

這種類似WIN7黑屏計(jì)劃，罔顧立法目的，設(shè)定攻擊性技術(shù)措施的濫用現(xiàn)象層出不窮，前文提及的“江民邏輯鎖事件”也是該類的典型代表。誠然，采用攻擊性的技術(shù)措施可以在一定程度上懲治盜版行為，但無法忽視的是，這種攻擊性的技術(shù)措施，對用戶的計(jì)算機(jī)信息安全造成了極大的侵害，造成使用者信息的不穩(wěn)定和不安全，任其發(fā)展下去將影響到公共利益的安全，這樣的技術(shù)措施不應(yīng)該被納入法律保護(hù)范圍之內(nèi)。因此，應(yīng)該把設(shè)定攻擊性的技術(shù)措施作為判定濫用的一個標(biāo)準(zhǔn)。

3.2 技術(shù)措施的保護(hù)對象是否具有版權(quán)相關(guān)性

技術(shù)措施被納入版權(quán)法立法的原因在于它是數(shù)字環(huán)境下對數(shù)字版權(quán)的有效保護(hù)手段，這就決定了各國立法確立的技術(shù)措施是保護(hù)的著作權(quán)以及與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利即著作權(quán)鄰接權(quán)。如果技術(shù)措施限制使用人接觸和使用的作品是沒有著作權(quán)的作品，超過保護(hù)期限的作品以及不構(gòu)成著作權(quán)法意義上作品的信息，因不具有著作權(quán)相關(guān)性，而不受保護(hù)。但是在現(xiàn)實(shí)中，我們需要在線下載諸如《紅樓夢》等早已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的文學(xué)作品或者本身不具有著作權(quán)的法律法規(guī)時發(fā)現(xiàn)，往往遭遇付費(fèi)門檻。北大法律信息網(wǎng)就具有此類情形，在下載某些法規(guī)時會要求收取一定的電子貨幣，否則下載不到一個完整的法規(guī)，這給我們的正常使用帶來一定的困擾。因此，應(yīng)該把保護(hù)對象缺乏著作權(quán)相關(guān)性作為判定技術(shù)措施濫用的標(biāo)準(zhǔn)。

3.3 設(shè)定技術(shù)措施的目的是否為防止侵權(quán)

技術(shù)措施立法的目的在于保護(hù)數(shù)字版權(quán)人的版權(quán)及與版權(quán)相關(guān)的權(quán)利，所以版權(quán)人使用技術(shù)措施的目的也只能限于防止其被法律所賦予的合法的版權(quán)利益被不法侵害。由此來看，只有版權(quán)人設(shè)置的，保護(hù)數(shù)字版權(quán)作品不被非法侵害并達(dá)到有效目的的技術(shù)措施才是符合法律規(guī)定的技術(shù)措施。其他任何不以保護(hù)數(shù)字版權(quán)為目的而設(shè)置的無法律依據(jù)的技術(shù)措施，比如為壟斷需要設(shè)定的技術(shù)措施，都應(yīng)該被判定為技術(shù)措施濫用。

比如2006年美國蘋果公司在美國加州遭遇集體訴訟的iTunes事件，事件的起因在于蘋果公司對其iTunes音樂網(wǎng)站上的音樂設(shè)定技術(shù)保護(hù)，使在消費(fèi)者進(jìn)行付費(fèi)下載之后，只能使用蘋果公司開發(fā)的iPod音樂播放器進(jìn)行播放，其他的任何播放器都是不兼容的。該案最后判定蘋果公司實(shí)質(zhì)上是利用技術(shù)障礙，濫用市場支配地位，判定壟斷，并對消費(fèi)者做出賠償。

著作權(quán)法賦予版權(quán)人的一定程度上對作品的獨(dú)占權(quán)，是一種合理的壟斷權(quán)，這種合理的壟斷權(quán)對促進(jìn)市場的有序競爭起到積極的作用。但是，如iTunes事件一樣，很多版權(quán)人以防止侵權(quán)為名，在數(shù)字作品上設(shè)定技術(shù)措施，暗中達(dá)到壟斷的目的，攫取高額利潤的行為則是超出壟斷法的許可界限，也超出公眾的容忍范圍。這樣明修技術(shù)措施的棧道，暗度壟斷陳倉的行為是技術(shù)措施的典型表現(xiàn)之一，結(jié)果必將造成對市場秩序的嚴(yán)重破壞，阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。所以設(shè)定技術(shù)措施的目的是否合法也應(yīng)該成為一個重要的判斷權(quán)利人設(shè)定的技術(shù)措施是否構(gòu)成濫用的標(biāo)準(zhǔn)。

3.4 使用技術(shù)措施是否帶來不良后果

版權(quán)人設(shè)定技術(shù)措施的目的在于保護(hù)版權(quán)作品不受非法侵權(quán)，這就決定了設(shè)定技術(shù)措施的結(jié)果只能是保護(hù)版權(quán)作品不受侵犯，任何其他的結(jié)果都不在設(shè)定技術(shù)措施的目的范圍之內(nèi)。因現(xiàn)有技術(shù)措施立法對權(quán)利人設(shè)定技術(shù)措施的義務(wù)未作規(guī)定，因此權(quán)利人在獲取利益的同時不注意對因采用技術(shù)措施獲得的用戶信息進(jìn)行妥善管理，造成用戶信息泄露等問題，這中泄露用戶信息的后果應(yīng)該作為判斷技術(shù)措施濫用的標(biāo)準(zhǔn)之一。

2011年底以CSDN為始，多玩、天涯、人人網(wǎng)、新浪微博等多家使用控制訪問技術(shù)措施的知名網(wǎng)站包括注冊郵箱、明文密碼、昵稱等在內(nèi)的用戶信息泄露，造成一億網(wǎng)友“裸奔”。此次互聯(lián)網(wǎng)用戶信息泄密事件發(fā)生后，用戶遭受的危險(xiǎn)輕則是垃圾信息的騷擾，重則是賬戶被盜用、隱私權(quán)被侵害。如果這種情況得不到有效地制止，廣大用戶的信息安全，包括隱私權(quán)將會隨時被“裸奔”，造成用戶隱私權(quán)被侵犯的嚴(yán)重后果。

4 小結(jié)

技術(shù)措施濫用是伴隨著技術(shù)措施的出現(xiàn)產(chǎn)生的，在數(shù)字版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，屢屢產(chǎn)生技術(shù)措施濫用的困擾，立法和現(xiàn)實(shí)均迫切需要對技術(shù)措施濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入研究，筆者對技術(shù)措施判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，使得對技術(shù)措施濫用行為的判定超越模糊的原則性提法，提供了清晰的判斷條件，從而具有一定的先進(jìn)性和可操作性,為數(shù)字版權(quán)保護(hù)的立法完善提供前提條件。

[1] 盧靜，劉珉曳． 我國技術(shù)措施濫用版權(quán)法規(guī)制存在的問題及完善建議．北京：中國城市經(jīng)濟(jì)，2010(11)：306．

[2] 溫曉紅． 試論技術(shù)措施對版權(quán)合理使用的挑戰(zhàn)． 北京：現(xiàn)代傳播(中國傳媒大學(xué)學(xué)報(bào))，2010(12)：147-148.

[3] 夏苗． 我國技術(shù)措施法律制度的概況及完善． 北京：商品與質(zhì)量，2010（11）：86．

[4] 谷川． 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對技術(shù)措施的版權(quán)法保護(hù)研究——比較法上的視野． 北京：法制與社會，2011（9）：63-64．

[5] 袁真富． 論數(shù)字版權(quán)管理的濫用及其限制． 北京：電子知識產(chǎn)權(quán)，2008(12):32-35．

[6] 王遷． 網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法． 北京：中國人民大學(xué)出版社，2008(4):373-375．

[7] 程威． 淺談技術(shù)措施的保護(hù)．北京：法制與經(jīng)濟(jì)，2011（1）：115-116．

（中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)，合肥230026）