饒舒夢

（重慶市江北區(qū)復(fù)盤鎮(zhèn)人民政府，重慶401133）

論司法鑒定人知情權(quán)及其限制
——以筆跡鑒定為視角

饒舒夢

（重慶市江北區(qū)復(fù)盤鎮(zhèn)人民政府，重慶401133）

在司法鑒定過程中，“知情權(quán)”是法律賦予鑒定人的一項(xiàng)基本權(quán)利。賦予鑒定人“知情權(quán)”有助于其更加科學(xué)、高效地進(jìn)行司法鑒定，若完全剝奪鑒定人的“知情權(quán)”，將嚴(yán)重阻礙司法鑒定活動(dòng)的正常進(jìn)行。但賦予鑒定人過多的“知情權(quán)”，又會影響鑒定人的中立性與客觀性?？梢哉f，這一尖銳的矛盾在筆跡鑒定實(shí)踐中有著深刻的反映。解決這一矛盾，法律需要將鑒定人的“知情權(quán)”限制在必要的范圍內(nèi)，并通過當(dāng)事人、法院以及技術(shù)顧問等采取配套措施進(jìn)行有效監(jiān)督。

鑒定人；知情權(quán)；中立性；限制；監(jiān)督

1 引言

司法鑒定是指依法委托具有專門知識的人，根據(jù)鑒定的資料和要求，運(yùn)用勘查、檢查、分析、比較、綜合評斷等方法解決專門性問題并作出判斷的一種科學(xué)技術(shù)活動(dòng)[1]。鑒定意見作為證據(jù)種類中的一種，隨著經(jīng)濟(jì)社會以及科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，越來越被人們所重視及認(rèn)可，在各類案件的審理中起到了重要作用。因此，人們對于司法鑒定過程的科學(xué)性和公正性的要求也越來越高。目前，在我國司法鑒定實(shí)踐過程中，鑒定人常常會通過各種途徑盡可能更多地去了解和掌握與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的信息，因?yàn)楂@取越多的信息就越有助于進(jìn)行司法鑒定，這點(diǎn)在筆跡鑒定中表現(xiàn)得尤為明顯。雖然一個(gè)人的筆跡在較長的一段時(shí)間內(nèi)能夠保持穩(wěn)定和同一，但筆跡同樣容易受到如老年病及生理和心理疾病等因素的影響而產(chǎn)生差異。這類疾病會使一個(gè)人的筆跡產(chǎn)生較大程度的變化，如果鑒定人不了解這些信息，鑒定中極易導(dǎo)致錯(cuò)誤鑒定意見的產(chǎn)生，也正因?yàn)槿绱?，法律賦予了鑒定人“知情權(quán)”。但我們也應(yīng)當(dāng)注意到，給予了鑒定人“知情權(quán)”的同時(shí)卻容易違背鑒定人“中立性”的這一基本要求，讓人對其公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，鑒定人的“知情權(quán)”和 “中立性”之間存在著非常尖銳的矛盾，如何既保障鑒定人的“知情權(quán)”又保證其地位的中立就成為一個(gè)值得研究的問題，而這一問題在我國一直沒有引起大家的關(guān)注。

2 賦予司法鑒定人“知情權(quán)”的原因

司法鑒定人的知情權(quán)是指在司法鑒定過程中，鑒定人通過合法途徑獲取與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的必要信息的權(quán)利。該權(quán)利包括了解、查閱與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的情況和資料，詢問與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的當(dāng)事人、證人等。賦予鑒定人“知情權(quán)”有以下幾方面的原因：

2.1 司法鑒定科學(xué)性的要求

科學(xué)性是司法鑒定活動(dòng)的本質(zhì)特征。然而，司法鑒定所運(yùn)用的科學(xué)卻不是純科學(xué)。在理想條件下，理論上認(rèn)為科學(xué)、公正地追求事實(shí)，實(shí)際上科學(xué)家行為方式的社會學(xué)解釋表明，這種理想在實(shí)踐中很少被充分意識到。有時(shí)，甚至認(rèn)為這種理想完全是神話，原因是科學(xué)家是典型的、偏心的、偏見的、秘密的、競爭的，其行為方式與產(chǎn)生無可爭議知識的純科學(xué)調(diào)查的受歡迎的形象完全相反[2]。這種評論雖然有偏頗，但是，無論純粹的實(shí)驗(yàn)科學(xué)的現(xiàn)實(shí)是什么，在鑒定中所運(yùn)用的科學(xué)無論如何都達(dá)不到科學(xué)調(diào)查的理想模式，其會受到許多方面的影響。以筆跡鑒定為例，任何書寫活動(dòng)的完成，都是由特定的人在特定的心理狀態(tài)在特定的場合下使用特定的書寫工具，并以特定的姿勢在特定的承受物體上運(yùn)動(dòng)實(shí)現(xiàn)的。如此多的特定條件決定了筆跡易受許多因素的影響。

2.1.1 受書寫人身心條件的影響

書寫者本身的生理功能障礙或精神、情緒變化都可能導(dǎo)致同一人的書寫內(nèi)容到筆跡形象發(fā)生變化。其大致又可以分為以下幾種類型：第一，神經(jīng)系統(tǒng)障礙。例如精神病人的筆跡、醉酒者的筆跡、右側(cè)偏癱者的筆跡；第二，書寫器官障礙。例如書寫器官傷病者的筆跡；第三，綜合障礙。指整個(gè)生理功能衰退的筆跡，例如老年人的筆跡、重病纏身以及瀕危者的筆跡；第四，書寫時(shí)心境、情緒等心理狀態(tài)變化。如作案人在緊張情況下書寫的筆跡、疲勞及情緒低落下的筆跡[3]。

2.1.2 受書寫工具及其他外部條件的影響

由于與書寫活動(dòng)相關(guān)的外界客觀因素影響書寫的正常進(jìn)行，因此書寫工具、承受客體、書寫姿勢和書寫環(huán)境從不同側(cè)面制約甚至干擾著書寫活動(dòng)。

在筆跡鑒定中賦予鑒定人“知情權(quán)”，使其了解可能影響書寫人筆跡穩(wěn)定性的因素，能夠幫助確定有價(jià)值的特征點(diǎn)，并對差異點(diǎn)作出科學(xué)合理的解釋，從而為鑒定人做出正確、科學(xué)結(jié)論創(chuàng)造條件。

2.2 司法鑒定充分性的要求

司法鑒定要求充分完整地還原事實(shí)本身，這就需要賦予鑒定人一定的“知情權(quán)”，使其充分收集、了解鑒定材料，充分了解檢材樣本的形成條件、形成方式以及提取的過程和方法。

在筆跡鑒定中，書寫習(xí)慣是同一認(rèn)定的基礎(chǔ)，而書寫習(xí)慣的形成正是一個(gè)從量變到質(zhì)變的過程。若不充分收集了解有關(guān)信息而草率地將少量的檢材與樣本進(jìn)行比對，那么首先特征點(diǎn)總數(shù)會很少，再者，部分特征因受到上述因素的干擾而發(fā)生變化導(dǎo)致能夠反映書寫習(xí)慣的特征點(diǎn)就更少了，這對于一個(gè)人書寫習(xí)慣的反映就不充分。如此一來，鑒定人對筆跡相同點(diǎn)和差異點(diǎn)數(shù)量和質(zhì)量的比較就會變得十分困難，鑒定意見自然也缺少充分性。例如檢材是一個(gè)人在小學(xué)時(shí)期的字跡，鑒定人對此毫不知情也不去了解，而直接拿此人成年后的字跡作為比對的樣本，那么就算檢驗(yàn)過程再科學(xué)、再準(zhǔn)確，檢材和樣本的差異也將是非常大的，鑒定人也就自然而然地做出了否定的結(jié)論，這就造成了錯(cuò)案。此外，在偽裝筆跡方面，筆跡數(shù)量越多就越容易漏出破綻，因?yàn)樽⒁鈴V度與注意集中相矛盾的規(guī)律決定了偽裝程度的大小與書寫人的書寫水平、社會經(jīng)驗(yàn)、偽裝書寫練習(xí)時(shí)間成正比，與一次性書寫文字的多少成反比；注意重心與注意邊緣矛盾決定了筆跡特征的偽裝只能是部分的、選擇性的。因此，若收集到的檢材或樣本越多就越能夠發(fā)現(xiàn)偽裝的痕跡。

2.3 有利于提高鑒定工作效率

2.3.1 有利于確定工作順序

鑒定人獲得知情權(quán)有利于確定鑒定工作先后順序，加快鑒定速度。司法鑒定受理的案件類型很多，各有特點(diǎn)，鑒定方法所要求的順序也各不相同。鑒定人通過“知情權(quán)”獲得的信息，可使鑒定工作更好地利用時(shí)間，達(dá)到快速鑒定的效果，縮短訴訟時(shí)間。

2.3.2 有利于鑒定工作排除干擾、抓重點(diǎn)

鑒定人獲得案件的信息能夠確定鑒定工作的重點(diǎn)。抓住了主要矛盾，進(jìn)行攻堅(jiān)，鑒定工作就事半功倍，也就減少了訴訟時(shí)間和訴訟資源的消耗。如在筆跡鑒定中，檢材和樣本需要比對的特征點(diǎn)數(shù)量會很大，因此就需要結(jié)合案情判斷偽裝方法，確定筆跡特征點(diǎn)的價(jià)值的大小，排除無價(jià)值的特征，把焦點(diǎn)匯集到高價(jià)值的特征上。比如偽裝筆跡鑒定中，明顯的特征價(jià)值低，不明顯的特征價(jià)值高，因此鑒定工作的重點(diǎn)就應(yīng)當(dāng)放在那些不明顯的細(xì)節(jié)特征上；了解嫌疑人的年齡、文化程度等信息也有助于鑒定人去偽存真[4]。

2.3.3 提高庭審效率

例如在英美法系的專家證人制度下，允許律師用假設(shè)性問題從一個(gè)不直接了解案件事實(shí)的專家證人那里獲取有助于自己的意見，但是他們也意識到，假設(shè)性問題常常是棘手的和超技術(shù)性的，它充滿了造成誤差的可能性，非常浪費(fèi)時(shí)間并頻繁地迷惑陪審團(tuán)。因此，賦予鑒定人以“知情權(quán)”，可以消除僅僅使用假設(shè)性問題所帶來的不便從而提高訴訟效率。

3 賦予鑒定人“知情權(quán)”可能導(dǎo)致的問題

如果鑒定人超出鑒定所需的范圍，過多過早地掌握案件事實(shí)和證據(jù)，則會帶來負(fù)面影響。

3.1 鑒定人可能喪失中立性

任何意見讓人信服的前提必須是獨(dú)立、公正與客觀。司法鑒定意見屬于意見證據(jù)，因此鑒定意見的客觀中立是訴訟當(dāng)事人所接受以及被法官采信的前提。一旦鑒定人獲得“知情權(quán)”，首先，鑒定人通過獲得調(diào)查取證權(quán)，將變相地成為偵查人員，導(dǎo)致訴訟角色的錯(cuò)位，從而喪失在訴訟中、司法鑒定啟動(dòng)程序的中立以及在各方當(dāng)事人之間的中立。其次，鑒定人了解案情可能導(dǎo)致感情化鑒定的出現(xiàn)，鑒定人可能因同情一方并對另一方心存偏見而失去其中立性，這點(diǎn)在傷殘等級鑒定中表現(xiàn)得尤為明顯。再者，在當(dāng)事人委托的鑒定案件中，當(dāng)事人及其代理律師所提供的與鑒定有關(guān)的信息一定是有利于自己的，這就導(dǎo)致鑒定人通過知情權(quán)獲得信息的不對稱，從而喪失其在雙方當(dāng)事人之間的中立性。而一旦鑒定人喪失其中立性，不僅易產(chǎn)生偏袒于一方的鑒定意見，而且鑒定意見很難得到各方當(dāng)事人的認(rèn)可，效力也將逐漸消減，最終弄巧成拙。

為保持鑒定人的中立性，《司法鑒定通則》第4條規(guī)定：“司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立、客觀、公正地進(jìn)行鑒定，并對自己做出的鑒定意見負(fù)責(zé)。”該規(guī)定中的“獨(dú)立、客觀、公正”即體現(xiàn)了對鑒定人堅(jiān)持“中立性”原則的要求。

3.2 導(dǎo)致鑒定人依據(jù)案情作出鑒定意見之傾向

進(jìn)行司法鑒定時(shí)，須正確結(jié)合案情，不能不問案情就進(jìn)行機(jī)械比對，但也絕不能把案情作為作出鑒定意見的依據(jù)。因?yàn)闄z閱卷宗之關(guān)系，鑒定人不免受到先入為主之影響，以致無法作客觀之判斷，其鑒定結(jié)果務(wù)期符合從檢閱卷宗所得之印象，大有可能，此即鑒定錯(cuò)誤所以發(fā)生之原因。此外鑒定人以檢閱卷宗以外的方法，獲悉其所鑒定之詳情，例如在法院聆聽檢察官陳述要旨，或旁聽檢察官與辯護(hù)人之便利，致留有深刻之印象，則其亦無法對鑒定事項(xiàng)為客觀之判斷其情況與過早檢閱卷宗無異[5]。如此以來，將導(dǎo)致鑒定人依據(jù)案情作出鑒定意見之傾向而產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。

3.3 鑒定人的鑒定意見支配法官裁判

在英美法系國家中，“專家證人”在其稱謂上被視為證人，以至于英美法系國家并沒有像大陸法系國家“鑒定人”被法官以及當(dāng)事人視為權(quán)威的話語權(quán)。但在美國的一項(xiàng)調(diào)查中，75%的法官相信科學(xué)證據(jù)更可靠[6]。這項(xiàng)調(diào)查表明即便是在英美法系國家事實(shí)審理者有時(shí)也賦予司法鑒定意見過高的證據(jù)價(jià)值。而由于中國所屬的大陸法系國家，鑒定人屬于法官的助手，其對法官的影響也就更大，常常扮演一個(gè)極其重要且具支配性的角色，甚至有代替法官對于案件事實(shí)或證據(jù)的真?zhèn)巫鞒雠袛嗟目赡?。隨著社會進(jìn)步以及科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，使得訴訟中出現(xiàn)越來越多需要鑒定的事項(xiàng)，這也使得法官審理案件更加依賴鑒定人，對于其作出的鑒定意見更加確信不疑，甚至達(dá)到敬畏而不敢懷疑的程度。若賦予鑒定人過多的“知情權(quán)”，將導(dǎo)致鑒定成為實(shí)質(zhì)的裁判，鑒定人成為實(shí)質(zhì)上的裁判者。那時(shí)，鑒定人的角色將從法官的輔助人變?yōu)榉ü?，代替法官作出判決。

4 中外鑒定人“知情權(quán)”立法的比較與分析

4.1 立法共性

為保障鑒定主體能及時(shí)、正確地履行職責(zé)，中外法律法規(guī)都賦予了鑒定人廣泛的“知情權(quán)”，并在法律上提供各種保障措施。主要有以下幾種情況：

4.1.1 了解、查閱有關(guān)情況和資料

我國《司法鑒定人登記管理辦法》第21條規(guī)定：“司法鑒定人享有了解、查閱與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的情況和資料的權(quán)利。”這項(xiàng)權(quán)利在大多數(shù)國家也有規(guī)定，如《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》第76條規(guī)定：“鑒定人為提供鑒定意見的需要有權(quán)了解案件材料，參加案件的審理，要求法院向其提供補(bǔ)充材料?！?/p>

4.1.2 詢問當(dāng)事人、證人

《中華人民共和國民事訴訟法》第72條第2款規(guī)定：“鑒定部門及其指定的鑒定人必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人、證人?！眹庖彩侨绱?，如《德國刑事訴訟法典》第80條第1款規(guī)定：“為準(zhǔn)備鑒定，鑒定人可以詢問證人、被指控人，進(jìn)一步了解事實(shí)。”

4.1.3 要求補(bǔ)充鑒定材料

《司法鑒定通則》第14條第2款規(guī)定：“對提供的鑒定材料不完整、不充分的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以要求委托人補(bǔ)充；委托人補(bǔ)充齊全的，可以受理?！眹庖差愃频囊?guī)定，如《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》第76條規(guī)定：“鑒定人為提供鑒定意見的需要有權(quán)要求法院向他提供補(bǔ)充材料。[7]”

4.2 立法差異

4.2.1 “知情權(quán)”程度存在差異

我國在賦予鑒定人“知情權(quán)”方面顯得略為謹(jǐn)慎，甚至有些欲言又止的感覺。例如《司法鑒定通則》間接地賦予了鑒定人 “知情權(quán)”，其第14條第2款規(guī)定：“對提供的鑒定材料不完整、不充分的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以要求委托人補(bǔ)充；委托人補(bǔ)充齊全的，可以受理?！彪m然所有法律法規(guī)賦予的鑒定人“知情權(quán)”范圍較廣，但都是分散于很多部法律法規(guī)中，大部分為法規(guī)和司法部的部門規(guī)章，國務(wù)院及其部門的通知、指導(dǎo)意見、復(fù)函、答復(fù)也占了很大比例，特別是各個(gè)地方都出臺了各自的鑒定法規(guī)，體系龐雜、層級混亂的立法情況使得法律適用問題層出不窮，大大增加了司法訴訟成本[8]。不像國外那樣明確和統(tǒng)一。刑事訴訟法對鑒定人“知情權(quán)”甚至只字未提；到司法鑒定通則中委婉地表達(dá)了鑒定人可以通過司法鑒定機(jī)構(gòu)要求補(bǔ)充與案件有關(guān)的材料來“知情”；再到民事訴訟法明確了鑒定人有了解案情的權(quán)利，只有在必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人、證人；最后到《鑒定人登記管理辦法》和《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中直接明了地賦予了鑒定人盡可能多的知情權(quán)。似乎效力越低的法律法規(guī)規(guī)定的就越多，這種在不同法律法規(guī)當(dāng)中對于同一對象權(quán)利的不同表述和不同要求導(dǎo)致了鑒定人在實(shí)踐中行使“知情權(quán)”的混亂。但由于未能在具有較高效力的刑事訴訟法中規(guī)定也使得鑒定人在日常行使 “知情權(quán)”時(shí)顯得小心翼翼。而縱觀國外法制發(fā)展較為成熟的國家無一例外地在各自的訴訟法典中明確具體規(guī)定了鑒定人“知情權(quán)”。如《德國刑事訴訟法典》第80條規(guī)定：“為準(zhǔn)備鑒定，鑒定人可以詢問證人、被指控人，進(jìn)一步了解事實(shí)。為同一目的的，鑒定人可以查閱案卷，詢問證人、被指控人時(shí)在場并且可直接發(fā)問?！痹偃纭度毡拘淌略V訟法》第168條規(guī)定：“鑒定人在鑒定上有必要時(shí)，經(jīng)法院許可，可以進(jìn)入有人居住或有人看守的官邸、建筑或船舶，檢查身體、解剖尸體，發(fā)掘墳?zāi)够蛘邭奈锲??！边@幾乎賦予了鑒定人偵查員般的權(quán)利。

4.2.2 域外法律對鑒定人“知情權(quán)”的限制較我國嚴(yán)格

雖然我國在賦予鑒定人“知情權(quán)”方面表面上顯得略為謹(jǐn)慎，但對鑒定人行使“知情權(quán)”的限制卻顯得過于隨意。我國法律尚未對鑒定人在何種條件下行使“知情權(quán)”以及如何行使“知情權(quán)”作出嚴(yán)格規(guī)定。而國外許多國家雖然賦予鑒定人非常廣泛的“知情權(quán)”，但卻通過法院或者法官對鑒定人行使該權(quán)利進(jìn)行限制，這樣就不會造成鑒定人濫用“知情權(quán)”。例如日本《刑事訴訟法規(guī)則》第134條規(guī)定：“在鑒定所必要的場合，在獲得裁判長許可的前提下，鑒定人可以閱覽或謄寫有關(guān)文書及物證以及出席法官對被告人的提問或?qū)ψC人的提問；鑒定人可以要求法官對被告人進(jìn)行提問或者對證人進(jìn)行詢問，或者在獲得審判長許可后直接對上述人員進(jìn)行發(fā)問[9]。”

5 鑒定人“知情權(quán)”立法的構(gòu)建與完善

5.1 統(tǒng)一立法、刑民分開

要解決司法鑒定人的“知情權(quán)”問題，應(yīng)當(dāng)從立法上進(jìn)行統(tǒng)一。可以借鑒外國的立法經(jīng)驗(yàn)，將鑒定人的相關(guān)法律法規(guī)明確統(tǒng)一規(guī)定于訴訟法中，針對刑事案件和民事案件在鑒定中具有的不同特點(diǎn)，對司法鑒定中“知情權(quán)”設(shè)置不同的規(guī)定，這樣司法鑒定人就可以在刑事和民事案件中依據(jù)不同的法律規(guī)定行使相應(yīng)的“知情權(quán)”，既可以解決鑒定人“知情權(quán)”在立法上的混亂，也可避免適用上的無序，從而統(tǒng)一規(guī)范我國司法鑒定人的鑒定活動(dòng)。

5.2 限制鑒定人的“知情權(quán)”

“知情權(quán)”與“中立性”是一對矛盾，鑒定實(shí)踐中二者都不可舍棄，那么唯一可取的辦法就是對“知情權(quán)”進(jìn)行必要的限制。這樣既不會剝奪鑒定人的 “知情權(quán)”，又能夠較好地保證鑒定人的中立性原則。

限制鑒定人的“知情權(quán)”總的來說就是要在保障鑒定人“知情權(quán)”的基礎(chǔ)上，將鑒定人對案件所享有的“知情權(quán)”控制在該案件鑒定活動(dòng)必須的范圍之內(nèi)，即通過該知情所獲得的信息對鑒定意見具有決定性意義，超出該范圍之外的信息，鑒定人無權(quán)掌握[10]。

對“知情權(quán)”進(jìn)行限制，可從以下幾個(gè)方面著手：

5.2.1 取證權(quán)與鑒定權(quán)分離

在鑒定準(zhǔn)備程序中，鑒定人的行為不同于偵查機(jī)關(guān)或當(dāng)事人的取證行為，鑒定人也不得改變其角色成為取證主體。大陸法系國家對鑒定人的鑒定也存在相似于“取證權(quán)”的“參與權(quán)”和“查詢權(quán)”。立法或理論研究常出現(xiàn)鑒定權(quán)和取證權(quán)的混淆，從而導(dǎo)致實(shí)踐中鑒定人成為勘驗(yàn)、檢查、訊問或提取、固定、保全等調(diào)查取證的主體之一。雖然我國現(xiàn)行法律規(guī)定法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，但卻仍未取消偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)，以至于偵查機(jī)關(guān)的鑒定人員在實(shí)踐中充當(dāng)刑事技術(shù)人員和鑒定人兩個(gè)角色，在案發(fā)的第一時(shí)刻就到達(dá)現(xiàn)場充當(dāng)起偵查程序中刑事技術(shù)人員的角色，取證后又轉(zhuǎn)變?yōu)殍b定人的角色，依據(jù)自己所收集到的證據(jù)進(jìn)行鑒定。雖然法律意圖通過偵查人員與鑒定人回避制度事先將兩者的角色分開，但該制度在實(shí)踐中缺少落實(shí)的充分性。因此，應(yīng)當(dāng)從立法的源頭上對鑒定人取證與鑒定進(jìn)行分離，保障鑒定人角色的中立性。鑒定人取證與鑒定分離模式的設(shè)立，存在兩個(gè)途徑：

（1）將其內(nèi)部刑事技術(shù)部門與司法鑒定部門分割開來，兩個(gè)部門的人員不重疊，刑事技術(shù)部門的刑事技術(shù)人員專門從事證據(jù)的提取，使之真正成為偵查人員，而分離出來的司法鑒定部門人員則只單純從事司法鑒定活動(dòng)，其鑒定所需的材料則可以通過刑事技術(shù)人員那里通過享有的“知情權(quán)”合法取得。這樣就保證了取證與鑒定在偵查機(jī)關(guān)中的分離，保證了鑒定人取證時(shí)的中立性。

（2）控辯雙方或法院委托的鑒定人的取證權(quán)與鑒定權(quán)分立。雖然鑒定是一種取證活動(dòng)，但鑒定本身不是一種取證，而是對取得的證據(jù)或客體利用專門的知識提供判斷性意見，是在制造證據(jù)，與取證的性質(zhì)截然不同。實(shí)踐中，鑒定人進(jìn)行抽血、采尿等行為實(shí)質(zhì)上是代為行使取證權(quán)的行為。鑒于此，立法應(yīng)當(dāng)對鑒定客體異化行使取證的行為予以節(jié)制，以免與取證行為或強(qiáng)制處分的性質(zhì)混淆，違背立法的基本精神和宗旨。對于鑒定客體中的訊問筆錄、詢問筆錄、勘驗(yàn)與檢查筆錄以及物證、書證等不足以做出鑒定意見而需要補(bǔ)充相應(yīng)資料的，鑒定人可請求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查被告人或其他人身體、解剖尸體，以及訊問被告人、詢問證人或被害人。

5.2.2 切斷鑒定人與當(dāng)事人的不正當(dāng)聯(lián)系

在司法鑒定過程中，鑒定人同當(dāng)事人之間極易產(chǎn)生聯(lián)系，一旦二者之間產(chǎn)生聯(lián)系，將對司法鑒定的公正性和中立性產(chǎn)生極大影響。因此，為避免當(dāng)事人與鑒定人可能的不正當(dāng)接觸，保障鑒定人的中立性，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行：

（1）在司法鑒定的委托和受理中應(yīng)當(dāng)采取雙層程序模式，即鑒定接受程序的外部前置性程序和鑒定接受的內(nèi)部后續(xù)性程序。鑒定接受程序的外部前置性程序以鑒定機(jī)構(gòu)作為鑒定接受程序的前置性程序主體，對于鑒定委托統(tǒng)一由鑒定機(jī)構(gòu)接受，鑒定人不得單獨(dú)對外接受鑒定委托。這樣可以切斷鑒定人與當(dāng)事人的利益關(guān)系，保持鑒定人的中立性，我國立法也已經(jīng)反映了這種思想?！端痉ㄨb定通則》第11條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理司法鑒定的委托。鑒定人對于鑒定客體是否充分、是否具備鑒定條件、能夠進(jìn)行此種鑒定、是否需要補(bǔ)充材料等問題進(jìn)行審查，然后做出接受與否的決定?！?/p>

（2）材料不完整、不充分，需要委托人補(bǔ)充的，由鑒定機(jī)構(gòu)要求委托人補(bǔ)充。若由鑒定人直接與委托人聯(lián)系，要求其補(bǔ)充不完整或者不充分的材料，那么也就等同于賦予鑒定人調(diào)查取證權(quán)，所以對于需要補(bǔ)充材料應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)向委托人提出請求。這點(diǎn)法律上也有具體規(guī)定?！端痉ㄨb定通則》第14條第2款規(guī)定：“對提供的鑒定材料不完整、不充分的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以要求委托人補(bǔ)充。”

（3）切斷鑒定人與當(dāng)事人其他可能的聯(lián)系。對于一些必須通過詢問當(dāng)事人才能進(jìn)行司法鑒定的事項(xiàng)，如精神病類鑒定，必須有其他中立人員在場并對詢問過程進(jìn)行全程記錄及錄像。

5.3 對“知情權(quán)”進(jìn)行監(jiān)督

如果賦予鑒定人必要的知情權(quán)卻缺乏有效的監(jiān)督，將很可能導(dǎo)致“知情權(quán)”的濫用。正如前文所述鑒定人理應(yīng)享有“知情權(quán)”，但是鑒定人通過“知情權(quán)”所獲得的信息不應(yīng)當(dāng)成為自己心中的秘密，而應(yīng)當(dāng)被當(dāng)事人等利益相關(guān)人以及法官所知曉，這樣當(dāng)事人等利益相關(guān)人和法官就能知道鑒定人做出鑒定意見的部分依據(jù)，也就可以對其中不符合事實(shí)的依據(jù)提出異議，這樣就保證了法官、當(dāng)事人等利益相關(guān)人的監(jiān)督，保證了鑒定依據(jù)材料以及鑒定結(jié)果的客觀真實(shí)性。由此可見，對鑒定人“知情權(quán)”的監(jiān)督是非常必要的，具體可以從以下三方面進(jìn)行監(jiān)督：

5.3.1 訴訟當(dāng)事人和代理人的監(jiān)督

訴訟當(dāng)事人和代理人可以要求鑒定人將作出的鑒定意見和依據(jù)一起在法庭上出示，并且可以要求鑒定人出庭作證。對于作出鑒定意見的依據(jù)真實(shí)性有異議的可以向法院提出，但必須提供相關(guān)的證據(jù)證明。

5.3.2 法院的監(jiān)督

法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)鑒定人作出鑒定意見的依據(jù)存在問題，可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查并要求鑒定人作出解釋，還可以要求鑒定人出庭作證。若鑒定人不能作出合理解釋，法院有權(quán)對該鑒定意見不予采信。

5.3.3 技術(shù)顧問的監(jiān)督

可以嘗試引入技術(shù)顧問與鑒定人進(jìn)行對抗的機(jī)制，從而達(dá)到對鑒定人的監(jiān)督。由于鑒定涉及鑒定過程、方法等許多科學(xué)技術(shù)層面的問題，訴訟當(dāng)事人、代理人以及法官缺少專業(yè)上的知識積累，如果沒有專業(yè)技術(shù)顧問的現(xiàn)場輔導(dǎo)，他們幾乎沒辦法提出關(guān)鍵有用的問題。而同為鑒定人的技術(shù)顧問對于鑒定所需的必要條件有著更清楚的了解，從而可以監(jiān)督鑒定人知情內(nèi)容是否超越了鑒定的必要范圍。但是鑒于我國目前案件量大的基本國情，聘請鑒定顧問不適宜由當(dāng)事人聘請，因?yàn)殡p方專家在庭上對于專業(yè)問題進(jìn)行爭辯質(zhì)證的時(shí)候，法官往往由于缺乏專業(yè)知識無法分辨正誤而將其制止，法庭也就成了鑒定人之間爭辯的場所，這樣將極大地降低訴訟效率。因此，唯一的辦法就是由法院聘請技術(shù)顧問，人選的選定可以參照仲裁員的選定方式，即由當(dāng)事人共同選定或者共同委托法院指定技術(shù)顧問。選定的鑒定顧問應(yīng)當(dāng)對鑒定人的整個(gè)鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督，對鑒定人不合乎規(guī)定的做法提出異議并且通知法院和當(dāng)事人。技術(shù)顧問應(yīng)當(dāng)向法院和訴訟當(dāng)事人負(fù)責(zé)。

6 結(jié)語

鑒定意見作為證據(jù)種類中的一種，在人們心目中是科學(xué)性與客觀性的融合，而鑒定人“知情權(quán)”從某種意義上來說決定著鑒定意見的科學(xué)性與客觀性。因此要推進(jìn)司法鑒定的健康發(fā)展，必須把好“知情權(quán)”這道關(guān)，這對鑒定人及相關(guān)當(dāng)事人來說都是至關(guān)重要的。

[1]賈治輝.司法鑒定學(xué)[M].北京：中國民族法制出版社，2006：4.

[2][英]麥高偉.英國刑事司法程序[M].姚永吉等，譯.北京：法律出版社，2003：243.

[3]賈治輝.文書檢驗(yàn)[M].北京：中國民主法制出版社，2007：32.

[4]胡立海.談案情與筆跡檢驗(yàn)的關(guān)系[A].中國文件檢驗(yàn)專業(yè)建設(shè)40年學(xué)術(shù)討論會論文集[C].北京：警官教育出版社，1996：177-180.

[5]蔡墩銘.審判心理學(xué)[M].臺北：臺灣牛水出版社，1996：411.

[6]何家弘.證據(jù)學(xué)論壇[M].第七卷.北京：中國檢察出版社，2004：404.

[7]何家弘.外國證據(jù)法[M].北京：法律出版社，2003：175.

[8]郭華.鑒定意見論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：283.

[9]何家弘，張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯（增補(bǔ)卷）[M].北京：人民法院出版社，2002：593.

[10]黃維智.鑒定證據(jù)制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006：87.

（本文編輯：包建明）

DF8；DF794.2

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.021

1671-2072-（2012）05-0121-05

2011-05-18

饒舒夢（1988—），男，學(xué)士，主要從事刑事科學(xué)技術(shù)研究。 E-mail：49598999@qq.com。