彭洪霞

（中鐵三局集團(tuán)有限公司北京國際工程分公司，北京 100055）

1 如何審核保函的格式

筆者結(jié)合自己多年來的工作經(jīng)驗(yàn)，介紹國際工程保函在開立時應(yīng)當(dāng)如何審核格式。

作為經(jīng)濟(jì)擔(dān)保的銀行保函，在國際工程承包的實(shí)踐中，業(yè)主一般愿意采用見索即付保函，而不是國內(nèi)工程承包所采用的從屬性保函。其原因是見索即付保函（DEMAND GUARANTTEE）具有獨(dú)立擔(dān)保的性質(zhì)，使得擔(dān)保人（通常是銀行）在相關(guān)保函中做出的承諾僅遵從保函條款的規(guī)定，擔(dān)保人是否在保函項(xiàng)下賠付，與相關(guān)的基礎(chǔ)合同履行過程中產(chǎn)生的或有事件無關(guān)，擔(dān)保人在保函項(xiàng)下是否對受益人賠償，僅取決于它對保函所要求提交的索賠文件審核的結(jié)果。因此，見索即付保函可使受益人的權(quán)益更有保障和更易于實(shí)現(xiàn)，可以避免保函委托人提出的各種原因，如不可抗力、合同不能履行等來對抗索賠請求，可確保其權(quán)益不會因合同糾紛而受到損害。在國際工程承包中，保函的受益人就是業(yè)主。既然見索即付保函對業(yè)主有利，那么反過來對承包商而言，就增大了被業(yè)主索賠的風(fēng)險?；谏鲜鲈颍谵k理保函業(yè)務(wù)時，對于保函格式的審核工作就顯得尤為重要。

作為承包商辦理保函的業(yè)務(wù)人員要有扎實(shí)的業(yè)務(wù)知識，應(yīng)熟悉FIDIC（“國際咨詢工程師聯(lián)合會”的法文縮寫)條款，懂得各個不同種類保函的作用是什么。例如，什么是投標(biāo)保函（BID SECURITY）、履約保函（PERFORMANCE SECURITY）、預(yù)付款保函（ADVANCE PAYMENT SECURITY），保留金保函（RETENSION MONEY SECURITY)，以及這4種保函在國際工程的各個階段分別起什么作用。

在FIDIC條款中，上述4種經(jīng)濟(jì)擔(dān)保就完成了一個國際工程合同管理的全過程。以投標(biāo)保函為例來分析在對保函格式進(jìn)行審核時應(yīng)注意的問題。投標(biāo)銀行保函（BID SECURITY-BANK GUARANTTEE）作為現(xiàn)金保證金的一種替代形式，是投標(biāo)時經(jīng)常遇到的，也是國際工程承包中最先遇見的一種經(jīng)濟(jì)擔(dān)保形式，其作用為：投標(biāo)保函是銀行（擔(dān)保人）應(yīng)投標(biāo)人（申請人）的請求而出具給招標(biāo)人（受益人）的書面擔(dān)保憑證，保證投標(biāo)人在開標(biāo)前中途不撤銷投標(biāo)或片面修改投標(biāo)條件，中標(biāo)后能夠及時開出履約保函然后簽訂合約。否則，擔(dān)保銀行負(fù)責(zé)向招標(biāo)人賠付一定金額的款項(xiàng)，以補(bǔ)償招標(biāo)人由于投標(biāo)人不履行義務(wù)而給其造成的損失以及重新選擇中標(biāo)人所支付的費(fèi)用。

2 審核保函格式注意要點(diǎn)

2.1 保函有效期

保函中明確規(guī)定保函的擔(dān)保期限對擔(dān)保行和申請人是有利的，因?yàn)橐娝骷锤侗：仟?dú)立擔(dān)保的，其效力并不依附于商務(wù)合同，投標(biāo)人和業(yè)主商業(yè)合約的完結(jié)并不意味著保函將自動失效，如果不在保函中規(guī)定具體的終止日期，受益人（業(yè)主）就會無限期地享有對擔(dān)保人（銀行）的索賠權(quán)，進(jìn)而使擔(dān)保銀行處于被索賠的地位，并在很長時期內(nèi)難以免除擔(dān)保責(zé)任，而申請人（投標(biāo)人）又不得不為尚未注銷的保函長期繳納費(fèi)用，而且最終向業(yè)主賠付的款項(xiàng)也是由申請人支付。

一般來說，保函一經(jīng)開出立即生效。按照URDG758的要求，保函的有效期應(yīng)當(dāng)是保函有效期加上28 d.而保函的有效期一般為120 d，也有180 d的。然而，筆者在國際工程投標(biāo)工作中遇到的保函，無論其資金來源為國際金融組織還是政府投資，在保函有效期的問題上，業(yè)主都不按照國際商會的統(tǒng)一規(guī)則限定一個固定的日期，而是自行制定了一個敞開的期限，即“本保函在投標(biāo)有效期再加上28 d的時間內(nèi)有效”，隨后又加上一句“如果業(yè)主延長了有效期，那么這樣的延期不必通知銀行”。也就是說，投標(biāo)有效期如果被業(yè)主延長了，那么保函的有效期自動延長，而不用通知銀行。加上了這句話，這個保函就變成了沒有時間限制的無限期保函。

無疑，這樣的條款對業(yè)主有利，卻增大了投標(biāo)人被索賠的風(fēng)險，因此，為應(yīng)對這一風(fēng)險，在辦理保函時，首先要根據(jù)URDG758和業(yè)主商量據(jù)理力爭，加上保函有效期，使保函在一個固定的日期前失效，并向業(yè)主承諾，如果其延長投標(biāo)有效期，雙方應(yīng)同時去銀行申請保函的延期。然而，作為投標(biāo)人，常處于被動地位，如果業(yè)主堅(jiān)決不同意更改保函格式，那么，就要加強(qiáng)保函的管理工作，密切聯(lián)系業(yè)主，一旦不中標(biāo)，要立即取回保函原件，退還銀行，辦理保函終止業(yè)務(wù)，減少保函費(fèi)用支出，節(jié)約管理費(fèi)用，同時也最大限度地降低了投標(biāo)人的風(fēng)險。

2.2 保函金額

投標(biāo)保函的額度一般為合同金額的1%～5%，具體情況視合同金額而定，若合同金額較小，只有500萬美元，則保函金額比例有可能是5%，即5萬美元；若合同金額較大，如1億美元，則保函金額有可能只占1%，即100萬美元。因此，一個有經(jīng)驗(yàn)的投標(biāo)人，根據(jù)業(yè)主所要求的保函金額就可大致推算出報價的金額。筆者在投標(biāo)過程中所遇到的保函額度的比例大致為30萬～50萬美元，占總報價的1%～5%。原因是在發(fā)展中國家，通過國際金融組織貸款而進(jìn)行招標(biāo)的現(xiàn)匯類項(xiàng)目的合同金額一般在5 000萬美元左右。如果保函金額過大，無疑加重了投標(biāo)人的投標(biāo)風(fēng)險。因此，對于保函金額的審核是投標(biāo)前對標(biāo)書進(jìn)行審核并決策是否投標(biāo)的重要因素之一。

2.3 保函的幣種

保函的幣種也是保函審核中的關(guān)鍵因素之一，因?yàn)楸：膸欧N決定了是由申請人還是受益人來承擔(dān)匯兌風(fēng)險。

作為投標(biāo)人即保函的申請人應(yīng)盡量使用國際流通的貨幣，如美元、歐元等，為業(yè)主出具保函。因?yàn)檫@些貨幣不易貶值，可以最大限度地為投標(biāo)人規(guī)避匯兌風(fēng)險。然而在實(shí)踐中關(guān)于保函的幣種這個問題，作為投標(biāo)人的申請人是被動的，是沒有選擇權(quán)的。比如，筆者最近所投的一個當(dāng)?shù)貛诺墓こ添?xiàng)目，按照業(yè)主的要求，保函的幣種也是使用當(dāng)?shù)貛?，這樣一來，對業(yè)主而言，沒有任何匯兌風(fēng)險，而對于申請人（投標(biāo)人）而言，假如當(dāng)?shù)貛攀翘幱谏档内厔?，那么，一旦發(fā)生索賠，投標(biāo)方就要承擔(dān)全部的匯兌損失。因此，在開辦保函之前，一定要充分地認(rèn)識項(xiàng)目所在國的經(jīng)濟(jì)形勢，關(guān)注其貨幣走向，爭取在辦理保函時能最大限度地控制匯兌風(fēng)險。

2.4 保函是否需要轉(zhuǎn)開

在審核投標(biāo)保函格式時，該保函業(yè)主是否要求轉(zhuǎn)開是非常關(guān)鍵的。因?yàn)榕c直開保函相比，轉(zhuǎn)開保函對投標(biāo)人而言，不僅增加了保函費(fèi)用，而且增大了風(fēng)險。那么，什么是轉(zhuǎn)開保函？“轉(zhuǎn)開”又可稱“間接擔(dān)?！?，是指投標(biāo)人所在地的銀行應(yīng)投標(biāo)人的要求，根據(jù)標(biāo)書或合同的有關(guān)規(guī)定以及受益人（業(yè)主）所在國的慣常做法及法律要求，以提供反擔(dān)保的形式來委托另一家銀行（通常為業(yè)主所在地的銀行）代其出具保函，并由后者向受益人（業(yè)主）承擔(dān)擔(dān)保付款責(zé)任的行為，通常也被稱為“連環(huán)擔(dān)?！薄?/p>

轉(zhuǎn)開方式的產(chǎn)生基于以下原因，一些國家的受益人往往只期望得到本國銀行開立的保函，因?yàn)楸緡y行作為擔(dān)保行，在履行擔(dān)保業(yè)務(wù)時不會產(chǎn)生禁止外匯匯出的風(fēng)險，同時由于擔(dān)保合同的雙方當(dāng)事人都是本國人，不會產(chǎn)生國際上的法律沖突、管轄權(quán)等復(fù)雜問題，方便受益人索賠。有些國家也規(guī)定保函只能由受益人所在地的銀行開立，這樣不僅可以更好地保護(hù)本國受益人的權(quán)利，也可以增加本國銀行的擔(dān)保收入。但是，投標(biāo)時，我們對項(xiàng)目所在國的銀行知之甚少，申請開立保函多有不便。遇到這樣的情況，只得請求我國的銀行（稱為指示行）開立一份以國外業(yè)主所在地的銀行（稱為轉(zhuǎn)開行，一般是指示行的代理行）為受益人（業(yè)主）的反擔(dān)保，由指示行委托該轉(zhuǎn)開行按照業(yè)主接受的格式開立一份以原始保函的申請人為申請人（即“投標(biāo)人”），以原始保函的受益人為受益人（即“業(yè)主”）的保函，即轉(zhuǎn)開保函。

筆者在實(shí)踐中遇到的情況是，對于投標(biāo)保函而言，因?yàn)轭~度較小，一般情況下都可以直開，業(yè)主并不會強(qiáng)烈要求轉(zhuǎn)開，除非是當(dāng)?shù)卣鲑Y的當(dāng)?shù)貛彭?xiàng)目，必須是由本國銀行出具保函，或者是非行貸款項(xiàng)目、歐盟出資的貸款項(xiàng)目也要求將投標(biāo)保函進(jìn)行轉(zhuǎn)開。而對于轉(zhuǎn)開行，在不同的國家我國銀行的代理行也不同，比如，在埃塞是商業(yè)銀行，在烏干達(dá)是英國的渣打銀行，而在肯尼亞則是鉆石銀行。盡管銀行名稱不同，但辦理轉(zhuǎn)開的手續(xù)基本都是按照URDG758的規(guī)定來的。保函的轉(zhuǎn)開費(fèi)用，一般是國內(nèi)銀行收費(fèi)的2倍多。因此，如果遇到轉(zhuǎn)開的情況，請盡量與業(yè)主商量，看是否能將保函直開，這樣就能夠?yàn)槠髽I(yè)節(jié)省大量的保函手續(xù)費(fèi)。

以筆者所在企業(yè)為例，我們在非洲某國已經(jīng)施工了近10年，目前在建項(xiàng)目4個，每年的保函手續(xù)費(fèi)已經(jīng)超過了100萬元人民幣。因此，隨著國際工程承包業(yè)務(wù)的發(fā)展，保函的管理也變得越來越重要。管理得好，既能夠起到為工程保駕護(hù)航的作用，又能夠?yàn)槠髽I(yè)節(jié)省大量開支，節(jié)約成本，這為企業(yè)盈利打下良好的基礎(chǔ)。

2.5 保函的索賠條款

保函的索賠條款是保函的核心內(nèi)容，換言之，保函所起的擔(dān)保作用就是這些。因此，這是各式審核的中心和最重要的工作。

投標(biāo)保函的索賠條款一般是：①投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)不得撤出投標(biāo)；②投標(biāo)人一旦中標(biāo)必須在收到中標(biāo)通知書后一定期限內(nèi)與業(yè)主商簽合同；③簽約時必須提交履約保函。

在審核索賠條款時應(yīng)當(dāng)注意，業(yè)主是否加入了額外的索賠要求，或者在規(guī)定商簽合同的期限時，沒有按照FIDIC條款等國際慣例，而是隨意定出一個期限卻使得投標(biāo)人沒有充足的時間提交履約保函，簽訂承包合同。于是，業(yè)主可以以此為憑據(jù)向我們進(jìn)行索賠。因此，索賠條款也需要仔細(xì)、認(rèn)真地加以審核。

綜上所述，銀行保函格式的審核是國際工程管理的一個非常重要的環(huán)節(jié)，這項(xiàng)工作做得好，就能為企業(yè)謀利，為企業(yè)創(chuàng)收；如果做不好，就會給企業(yè)埋下潛在的風(fēng)險。