林志毅

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

2012年3月14日十一屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》。修改后新《刑事訴訟法》(下文簡稱刑訴法)第93條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！?011年8月30日公布的修正案草案說明中明確指出，捕后羈押必要性審查的目的在于“強(qiáng)化人民檢察院對羈押措施的監(jiān)督，防止超期羈押和不必要的關(guān)押”①中國人大網(wǎng):《刑事訴訟法修正案(草案)條文及草案說明》，2011年8月30日，http://www．npc．gov．cn/npc/xinwen/lfgz/2011－08/30/content_1668503．htm，訪問時間2012年4月8日。。2012年3月8日全國人大常委會副委員長王兆國同志就修正案草案關(guān)于捕后必要性審查內(nèi)容進(jìn)行說明時指出，“為保證人民檢察院正確行使批準(zhǔn)逮捕權(quán)，防止錯誤逮捕，修正案草案增加規(guī)定……在逮捕后對羈押必要性繼續(xù)進(jìn)行審查的程序。”可見，捕后羈押必要性審查制度是逮捕強(qiáng)制措施正確、合理行使的有力保障。

自從草案公布以來，社會對于捕后羈押必要性審查制度的建立普遍持肯定態(tài)度。宋英輝教授指出:“從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，各國立法中都有相關(guān)的羈押必要性審查的程序。此次提請審議的刑事訴訟法修正案草案新增檢察院對羈押必要性進(jìn)行審查的規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)化了法律監(jiān)督和對在押人員權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的意識，為降低羈押率，減少羈押，有效保障犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)社會和諧與公正執(zhí)法奠定了思想基礎(chǔ)。同時可以有效減少羈押數(shù)量，有效緩解看守所的羈押壓力?！雹谮w陽:《檢察機(jī)關(guān)必要性審查有望平抑高羈押率》，《法制日報》2011年9月1日，第05版。在全國人大公布草案之前，就有學(xué)者透露草案規(guī)定了檢察院對羈押必要性進(jìn)行審查的程序，并認(rèn)為這是一次“突破性”規(guī)定，將會對中國保釋制度的發(fā)展起到極為重要的作用。③朱永平:《刑訴法修正極大改善控辯審關(guān)系》，《羊城晚報》2011年8月25日，第A2版。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，新刑訴法第93條只是初步的、原則性的規(guī)定，該審查機(jī)制的真正建立還有不少方面需要進(jìn)一步完善，比如程序啟動、審查方式、參與主體、審查內(nèi)容等等。而上述有關(guān)方面的完善不僅需要一定的理論作為支撐，而且對于其中的相關(guān)理論問題也需要有清楚的認(rèn)識，否則從制度的構(gòu)建到運(yùn)行都有可能付出不必要的運(yùn)作成本。本文擬對捕后羈押必要性審查制度中的幾個理論問題作一些探討，以期對這一改革有所裨益。

一、捕后羈押必要性審查的邏輯前提

從世界發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)的羈押制度來看，未決羈押①由于我國逮捕直接導(dǎo)致羈押的后果，所以在羈押狀態(tài)上我國逮捕與西方國家的未決羈押意義相當(dāng)。另外，嚴(yán)格來說，羈押可分為未決羈押和已決羈押，本文之羈押僅指未決羈押。制度的適用大體可以分為兩類:一是作為保障刑事訴訟程序順利進(jìn)行的手段，其功能在于程序保障或預(yù)防發(fā)生社會危害，比如由于犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑、毀滅證據(jù)、威脅證人、繼續(xù)犯罪等等而適用羈押措施的情形;二是作為違反某些刑事強(qiáng)制措施的后果，其一定程度上具有懲罰性意味，比如法國對于違法司法監(jiān)督義務(wù)的受審查人可以進(jìn)行先行羈押。依據(jù)我國的法律規(guī)定，對于違反取保候?qū)徚x務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人也可以予以逮捕。但無論是哪種羈押措施適用的情形，在實(shí)體方面基本上均需滿足兩個層面的要求，即羈押理由和羈押事實(shí)。

(一)羈押理由

所謂羈押理由，是指由法律規(guī)定的適用羈押措施的事由，通常包括涉嫌犯罪和具體羈押理由兩部分。涉嫌犯罪理由在德國被稱為“急迫的犯罪嫌疑”②克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，北京:法律出版社，2003年，第282頁?；颉爸卮笮袨橄右伞雹邸兜聡淌略V訟法典》，李昌珂譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1995年，第48頁。;在法國羈押適用的對象是“受到指控的”人④貝爾納·布洛克:《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2009年，第404頁?；蚍Q為“受審查人”⑤《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，北京:中國法制出版社，2006年，第140。，此即表明該人已涉嫌犯罪;在日本羈押適用的前提是“懷疑實(shí)施了犯罪”⑥田口守一:《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年，第59頁?；颉皯岩杀桓嫒擞蟹缸镄袨椤雹摺度毡拘淌略V訟法》，宋英輝譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2000年，第16頁。。英美法系國家普遍實(shí)行逮捕前置主義，而逮捕的合法理由通常是有合理根據(jù)足以懷疑行為人涉嫌犯罪?？梢?，涉嫌犯罪是世界發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)羈押措施適用的普遍性前提條件。

具體羈押理由可分為兩類:第一類具有預(yù)防的性質(zhì)，屬于對未來情況的一種主觀預(yù)測，可稱為必要性羈押理由;第二類雖也具有預(yù)防的性質(zhì)，但同時帶有懲罰的意味，屬于對過去某種違反法律或規(guī)定的行為的“制裁”⑧貝爾納·布洛克:《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，第400頁。，可稱為違反性羈押理由。

必要性羈押理由在德國的體現(xiàn)有逃亡之虞，毀滅、變造、隱匿、偽造證據(jù)，以不正當(dāng)之方法影響共犯、證人、鑒定人或使他人為此類行為以致使調(diào)查真相的工作有增加困難之虞，或再犯之虞等等⑨參見《德國刑事訴訟法典》第112條;克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》(第24版)，第283－287頁。。法國未決羈押的適用是為了保存證據(jù)或犯罪痕跡、線索，或者為了防止對證人或受害人施加壓力，或者防止受審查人與共犯進(jìn)行偽詐串供，或者為了保護(hù)受審查人，保證他能夠隨時聽從法院傳喚，終止犯罪或防止重新犯罪，或者為了防止對公共秩序造成特別的、持續(xù)的擾亂等等（10）參見《法國刑事訴訟法典》第144條;貝爾納·布洛克:《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，第404－405頁。。日本羈押的理由包括被告人沒有一定的住居、可能逃跑、可能銷毀證據(jù)等。（11）參見《日本刑事訴訟法》第60條;田口守一:《刑事訴訟法》，第59頁。松尾浩也教授認(rèn)為，“住所不詳，可以由此推定存在逃跑的危險”（12）松尾浩也:《日本刑事訴訟法上卷》，丁相順譯，北京:中國人民大學(xué)出版社，2005年，第225頁。。英國對于可判監(jiān)禁刑罪行的被告人拒絕保釋的理由包括如果被告人被保釋釋放，他將不能主動歸押，或干擾證人，或阻礙與他本人或其他人有關(guān)的司法進(jìn)程。（13）參見約翰斯·普萊克:《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年，第124－125頁。我國香港地區(qū)關(guān)于拒絕保釋的情形與英國大體相同。美國法院認(rèn)為美國憲法第八修正案保釋條款賦予一項(xiàng)有限的保釋權(quán)利，排除那些“如果被釋放有逃跑的嚴(yán)重危險或?qū)ι鐓^(qū)構(gòu)成嚴(yán)重危害”的被告人，（14）愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克:《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，北京:中國人民大學(xué)出版社，2002年，第336頁。美國《1984年聯(lián)邦保釋改革法》允許在特定情況下羈押被告人，即如果法官認(rèn)為“沒有任何條件或者條件的綜合能夠合理地保證一個人按要求出庭以及其他人和社會的安全……”。（15）約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯:《美國刑事訴訟法精解第二卷:刑事審判》(第四版)，魏曉娜譯，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第105頁。上述列舉的情形即為具有代表性發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)有關(guān)羈押必要性理由的表現(xiàn)，從這些列舉當(dāng)中我們可以看到羈押必要性理由的表現(xiàn)形式趨向于一致，即主要包括可能逃跑、可能毀滅證據(jù)或威脅證人、可能繼續(xù)危害社會等等。我國這次刑訴法修正草案吸收了世界上發(fā)達(dá)法治國家有關(guān)未決羈押制度的有益經(jīng)驗(yàn)，將逮捕條件中社會危險性的表現(xiàn)具體細(xì)化為以下五項(xiàng):(一)可能實(shí)施新的犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的;(三)可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(四)可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的;(五)可能自殺或者逃跑的。上述修改被贊為是我國逮捕制度的重大進(jìn)步之一。

違反性羈押理由在世界發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)的法律中都有所體現(xiàn)。在德國，如果不采取那么嚴(yán)厲的措施也足以達(dá)到未決羈押目的的情況下，法官應(yīng)當(dāng)命令延期執(zhí)行羈押命令，但如果被指控人嚴(yán)重違反負(fù)于他的義務(wù)或限制，或者依法傳喚無正當(dāng)理由不到庭等情況下，法官應(yīng)當(dāng)決定執(zhí)行羈押命令。①參見《德國刑事訴訟法典》第116條。在法國，如果受審查人故意逃避司法監(jiān)督義務(wù)，那么可以對其實(shí)行先行羈押。②參見《法國刑事訴訟法典》第141－2條。在日本，如果被告人在保釋期間經(jīng)傳喚無正當(dāng)理由而不到場，或者違反對住居的限制或法院規(guī)定的其他條件時，法院可以撤銷保釋，并且將被告人收監(jiān)。③參見《日本刑事訴訟法》第96－98條。在英國，“如果犯罪嫌疑人未能遵守附加的保釋條件，可以向法官提出申請，將該犯罪嫌疑人予以羈押?！雹芾蕜?《歐盟國家審前羈押與保釋制度》，北京:法律出版社，2006年，第74頁。上述均是基于違反性羈押理由而適用羈押的情形。

值得注意的是，上述國家和地區(qū)對于羈押措施需同時具備涉嫌犯罪之理由和必要性羈押理由或違反性羈押理由。比如根據(jù)德國刑訴法典第112條的規(guī)定，適用未決羈押除了要求被告人有“重大行為嫌疑”之外，還要求構(gòu)成“逮捕理由”。根據(jù)日本刑事訴訟法第60條的規(guī)定，羈押被告人須“懷疑被告人有犯罪行為”，“并符合”法律規(guī)定的特定情形。

(二)羈押事實(shí)

所謂羈押事實(shí)，是指適用羈押刑事強(qiáng)制措施的事實(shí)基礎(chǔ)，是證明羈押理由得以成立的事實(shí)根據(jù)。與羈押理由相對應(yīng)，羈押事實(shí)也由涉嫌犯罪事實(shí)和具體羈押事實(shí)組成，后者又可分為必要性羈押事實(shí)和違反性羈押事實(shí)。

從上文可見，世界發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)適用羈押措施的理由之一是涉嫌犯罪。但這一理由的成立，則需要相應(yīng)的事實(shí)作為支持。根據(jù)德國法律規(guī)定，急迫的犯罪嫌疑是羈押理由之一，而羈押命令除了記載“羈押理由”之外，還必須記載“構(gòu)成急迫之犯罪嫌疑之事實(shí)”。⑤參見克勞思羅科信:《刑事訴訟法》(第24版)，第286頁。法國檢察官在提出“立案偵查意見書”之前，“應(yīng)當(dāng)詳細(xì)審查提交其審查的各項(xiàng)事實(shí)”，其中包括“從法律上看，犯罪是否確實(shí)存在”⑥貝爾納·布洛克:《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，第327頁。，亦即是否存在涉嫌犯罪事實(shí)。日本對于懷疑被告人實(shí)施了犯罪要求具有“相當(dāng)?shù)睦碛伞?，“相?dāng)?shù)睦碛伞北仨毷强陀^理由，即有合理的根據(jù)。⑦孫長永、黃維智、賴早興:《刑事證明責(zé)任制度研究》，北京:中國法制出版社，2009年，第300頁。而在英美法系國家，由于羈押實(shí)行逮捕前置原則，而逮捕的合法理由通常是有“合理根據(jù)”足以懷疑發(fā)生了犯罪、并且嫌疑人實(shí)施了這一犯罪，據(jù)此可以推斷，英美法系國家適用羈押的前提基礎(chǔ)之一也是存在涉嫌犯罪的事實(shí)。從常識出發(fā)，對于沒有涉嫌事實(shí)的被告人適用未決羈押顯然是荒謬的。

對于必要性羈押理由的成立，有關(guān)國家和地區(qū)也普遍要求相應(yīng)的事實(shí)加以證明。德國的羈押命令須同時記載羈押理由及構(gòu)成羈押理由的事實(shí)。羅科信教授在論及羈押理由之一之“逃亡之虞”時指出，“逃亡之虞不可古板地依抽象標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷，而應(yīng)按法律明確的條文規(guī)定，并酌以個案的實(shí)際情況，才得以為判斷基礎(chǔ)……應(yīng)就被告已知之不利證據(jù)之份量、其人格及其私人關(guān)系一并加以考量。”另外，對于“使調(diào)查工作難以進(jìn)行之虞”之羈押理由，他指出:“如果因案件的情況而認(rèn)為有使調(diào)查工作難以進(jìn)行之可能性時，不能據(jù)此即自動推定其亦有使調(diào)查工作難以進(jìn)行之虞;而是應(yīng)用特定之事實(shí)來證實(shí)該項(xiàng)危險之成立?！痹诜▏鞒觥皩?shí)行先行羈押裁定”，“法官應(yīng)當(dāng)具體說明有哪些理由可以擔(dān)心證據(jù)被湮滅、擔(dān)心對證人施加壓力、重新實(shí)行犯罪以及當(dāng)事人可能不到案?！雹嘭悹柤{·布洛克:《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，第407頁。此處之“理由”應(yīng)為事實(shí)根據(jù)。日本對于被告人將毀滅證據(jù)或逃亡可能羈押必要性理由的成立，均要求有“相當(dāng)?shù)睦碛伞?。田口守一教授指出，“可能銷毀罪證”“不單是銷毀罪證的抽象的可能性，而且還必須有具體的可能性，即犯罪嫌疑人在客觀上可能銷毀罪證……”①田口守一:《刑事訴訟法》，第54頁。。松尾浩也教授指出，“隱匿罪證的危險是相當(dāng)抽象的要件，對其認(rèn)定要相當(dāng)慎重。隱匿的手段包括與共犯或知情人的通謀，脅迫共犯、知情人，隱匿和破壞證據(jù)物等，”②松尾浩也:《日本刑事訴訟法上卷》，第107頁。“這種可能性可以從嫌疑事實(shí)的內(nèi)容、偵查推進(jìn)狀況、犯罪嫌疑人的供述態(tài)度等方面加以判斷。”③松尾浩也:《日本刑事訴訟法上卷》，第108頁。關(guān)于“逃跑的危險”，松尾浩也教授認(rèn)為，要結(jié)合“案件的性質(zhì)、犯罪嫌疑人的生活狀態(tài)、是否有過逃跑經(jīng)歷等”來判斷。所謂嫌疑事實(shí)的內(nèi)容、偵查推進(jìn)狀況、犯罪嫌疑人的供述態(tài)度、犯罪嫌疑人的生活狀態(tài)、是否有過逃跑經(jīng)歷等均屬必要性羈押事實(shí)。英國《1976年保釋法》附件1第1部分第9條列舉了法院在作保釋決定時必須要考慮的因素，其中包括:第一，罪行的性質(zhì)和嚴(yán)重程度，以及因此而處理被告人的可能方式;第二，被告人的“性格、前科、人際交往和社會紐帶”;第三，被告人過去在保釋期間應(yīng)答保釋和/或犯罪的記錄;第四，控方的證據(jù)強(qiáng)度。④參見約翰斯·普萊克:《英國刑事訴訟程序》，第121頁。美國以及我國香港地區(qū)的法律也有類似的規(guī)定。由上簡述可見，世界發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)在適用羈押措施時，除了注重必要性羈押理由之外，同時也強(qiáng)調(diào)必要性羈押事實(shí)的證明。

所謂違反性羈押事實(shí)，是指證明違反性羈押理由成立的事實(shí)根據(jù)。從邏輯上講，基于違反性羈押理由而適用羈押措施時，需要違反性羈押事實(shí)的存在是顯而易見的，因此文本不展開論述。與違反性羈押事實(shí)相比，羈押必要性事實(shí)更具隱蔽性，也更容易被忽略。

通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)世界發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)在適用羈押措施上，在實(shí)體方面均存在羈押理由和羈押事實(shí)兩個層面的區(qū)分，由此為羈押審查構(gòu)建起了雙重審查層面，進(jìn)而為控制羈押措施適用提供了分析理論模型。進(jìn)一步來講，羈押理由和羈押事實(shí)的區(qū)分是進(jìn)行羈押審查的邏輯前提。這種邏輯層面的區(qū)分并不是由法律明確作出規(guī)定，而是通過分析其法律規(guī)定、司法實(shí)踐以及有關(guān)學(xué)者的論述而析出。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定和這次修正案草案的條文來看，關(guān)于這兩個層面的區(qū)分并不十分清晰。但從上述兩個層面來嚴(yán)格把關(guān)，對于控制羈押措施的適用來說卻具有重要意義，尤其是必要性羈押事實(shí)的審查。如果不強(qiáng)調(diào)必要性羈押事實(shí)的證明，那么必要性羈押理由無論怎樣細(xì)化規(guī)定，都有可能淪為主觀臆斷。從這個角度來講，我國捕后羈押必要性審查的內(nèi)容至少應(yīng)包括三個方面:羈押理由、羈押事實(shí)以及兩者之間的必要性關(guān)系。

二、捕后羈押必要性審查的理論基礎(chǔ)

從法律制度的體系結(jié)構(gòu)而言，一般包括法律價值、法律原則和具體法律規(guī)則(制度)，法律原則體現(xiàn)法律價值，同時指導(dǎo)具體規(guī)則的設(shè)置或具體制度的建立。這次修正案草案中關(guān)于建立捕后羈押必要性審查制度的目的說明，體現(xiàn)出其對人權(quán)保障的價值取向。人權(quán)保障屬于捕后羈押必要性審查制度的價值取向范疇，具體審查制度的構(gòu)建屬于具體法律規(guī)則的范疇，連接兩者之間的中介是無罪推定原則，無罪推定原則是捕后羈押必要性審查的理論基礎(chǔ)。

無罪推定原則被譽(yù)為刑事訴訟的基石，得到了世界發(fā)達(dá)法治國家和地區(qū)法律以及國際人權(quán)公約的普遍確認(rèn)，我國臺灣學(xué)者柯耀程指出，“由于人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障理念的發(fā)展以及對集權(quán)主義‘罪疑刑罰’的反動，于刑事司法上乃確立‘無罪推定’的基本原則?！雹菘乱?《刑事訴訟目的與“無罪推定”——?dú)v史觀的評價》，轉(zhuǎn)引自汪建成:《沖突與平衡——刑事程序理論的新視角》，北京:北京大學(xué)出版社，2006年，第196頁。我國現(xiàn)行刑訴法在一定程度上吸收了無罪推定原則的合理要素，比如刑訴法第12條規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。汪建成教授認(rèn)為，無罪推定原則的確立是人類基于價值理性選擇的結(jié)果，在刑事訴訟中具有“統(tǒng)率地位”。⑥參見汪建成:《沖突與平衡——刑事程序理論的新視角》，第189－199頁。根據(jù)無罪推定原則的要求，在法院作出生效的有罪判斷之前，犯罪嫌疑人、被告人在法律上被推定為無罪，作為無罪之人應(yīng)當(dāng)享有法律規(guī)定的包括人身自由在內(nèi)的公民基本權(quán)利。但是基于公共利益的考慮，在法律嚴(yán)格限制的情況下允許對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行一定程度的限制和剝奪，未決羈押即是審前對公民人身自由權(quán)利進(jìn)行剝奪的刑事強(qiáng)制措施之一。⑦關(guān)于刑事強(qiáng)制措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)，可參見楊雄:《刑事強(qiáng)制措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2009年;另外，關(guān)于羈押的正當(dāng)性基礎(chǔ)可參見楊立新、劉根菊:《法治視野下的羈押制度》，《政法論壇》第22卷第4期2004年7月。但是各國普遍用無罪推定原則來對刑事強(qiáng)制措施，尤其是未決羈押的適用進(jìn)行限制。歐洲人權(quán)公約在第5條第1款第3項(xiàng)規(guī)定審前羈押的同時，在第6條第2款規(guī)定了無罪推定原則。德國托馬斯·魏根特教授認(rèn)為:“法典允許只要存在已然犯罪的懷疑或者未然犯罪的可能便可以采取羈押的事實(shí)表明，未然犯罪的可能是從嫌疑人事實(shí)上已經(jīng)實(shí)施了偵查中的犯罪行為的假設(shè)中推導(dǎo)出來的——這一點(diǎn)違反了無罪推定原則?！雹偻旭R斯·魏根特:《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第96頁腳注。我國臺灣學(xué)者林鈺雄教授認(rèn)為，確定判決前之羈押，乃“壓縮無罪推定原則的適用范圍”。②林鈺雄:《刑事訴訟法》(上冊總論編)，北京:中國人民大學(xué)出版社，2005年，第265頁?！傲b押乃確定判決前之拘禁處分，與有罪判決確定后之徒刑執(zhí)行不同。正是因?yàn)檫@種有罪判決確定前就先行拘禁被告之特性，因此，羈押與無罪推定原則之間，具有高度的緊張關(guān)系，立法層次或司法實(shí)務(wù)如果濫用羈押手段，等于是顛覆無罪推定原則?！雹哿肘曅?《刑事訴訟法》(上冊總論編)，第264頁。在美國無罪推定原則也常被用作批評預(yù)防性羈押的有力工具。④約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯:《美國刑事訴訟法精解第二卷:刑事審判》(第四版)，第107頁;愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克:《美國刑事法院訴訟程序》，第336頁?？梢哉f，作為現(xiàn)代刑事訴訟基石性的基本原則，無罪推定原則構(gòu)成未決羈押措施適用的本源性限制，其作為捕后羈押必要性審查的理論基礎(chǔ)當(dāng)無疑義。

從無罪推定原則的精神出發(fā)，各國法律對于在審前即對公民人身自由予以剝奪的羈押措施的適用普遍實(shí)行法律保留原則。根據(jù)我國立法法第8條的規(guī)定，對于限制、剝奪人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由法律作出規(guī)定。因此，在無罪推定原則的要求下，羈押的適用必須符合法定原則，這里的法是指作為基本法律的法。羈押法定原則要求在羈押的理由、羈押的必要性、期限、場所、授權(quán)、審查、救濟(jì)、防御等一系列環(huán)節(jié)上，都要有法律的明文規(guī)定⑤汪建成、冀祥德:《我國未決羈押制度的批判性重構(gòu)》，《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2004年第1期。，從而將羈押的適用限定在有限的范圍內(nèi)，這是法治國家題中應(yīng)有之意。

同時，羈押措施的適用也是公權(quán)力行使的一種方式，世界發(fā)達(dá)法治國家對于公權(quán)力的行使普遍實(shí)行比例原則。從發(fā)展過程來看，比例原則產(chǎn)生于警察法，經(jīng)歷了行政法到憲法再到刑訴法等部門法的歷程，并且從國內(nèi)法走向國際法。比例原則從其產(chǎn)生之日起就隱含著約束國家權(quán)力合理行使的精神。陳永生教授指出:“比例原則是西方國家公法，包括刑事訴訟法的一項(xiàng)重要原則。這一原則對于防止國家權(quán)力的濫用和保護(hù)公民個人權(quán)利具有非常重要的意義，許多國家和地區(qū)都在立法、行政和司法領(lǐng)域?qū)ζ浼右载瀼??！雹揸愑郎?《偵查程序原理論》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，第132頁。比例原則是無罪推定原則在刑事強(qiáng)制措施中的當(dāng)然要求。⑦陳衛(wèi)東:《刑事訴訟法學(xué)研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2008年，第94頁。具體而言，比例原則包含以下三項(xiàng)要求:合目的性⑧也有學(xué)者將合目的性稱為適當(dāng)性、適合性，筆者認(rèn)為合目的性更能直接體現(xiàn)其含義，更為貼切。、必要性和相稱性。對此，汪建成教授指出，“羈押比例性原則應(yīng)當(dāng)有三個基本要求:一是羈押的目的性要求，即羈押的適用不得背離其法定的羈押理由，應(yīng)做到目的與方法的平衡。二是羈押的必要性要求，即在有幾種替代性措施均可以達(dá)到同一目的的情況下，要求選擇適用最有利于嫌疑人、被告人的強(qiáng)制措施，以羈押為例外，從而將對嫌疑人、被告人可能造成的權(quán)利損害降至最低。三是羈押的適當(dāng)性(相稱性——筆者注)要求，即要求將羈押的幅度、期限控制在與涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度以及嫌疑人、被告人可能被科處的刑罰相適應(yīng)的范疇內(nèi)，其實(shí)質(zhì)是罪刑相適應(yīng)的法治原則在有罪判決生效前的延伸。”⑨汪建成、冀祥德:《我國未決羈押制度的批判性重構(gòu)》，第17頁。與合理性相比，比例原則“更為具體、客觀和具有可操作性”，是一種“更具結(jié)構(gòu)性的工具”，以致英國迪普羅克法官提出了比例原則可能作為一項(xiàng)獨(dú)立原則引入英國的設(shè)想，把“相稱”概念看作是在不合法、不合理、程序不當(dāng)之后作為司法審查可能的第四種依據(jù)。（10）胡建淼:《論公法原則》，杭州:浙江大學(xué)出版社，2005年，第157頁。

法定原則和比例原則分別從形式和實(shí)質(zhì)兩方面對羈押的適用進(jìn)行限制，為羈押必要性的審查提供了具有結(jié)構(gòu)性特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法定原則的要求，羈押的理由必須合乎法律的規(guī)定，不能基于非法定理由而羈押犯罪嫌疑人、被告人，也不能根據(jù)事后法來采取羈押措施。根據(jù)比例原則的合目的性要求，手段對于目的必須具有妥當(dāng)性，對于單獨(dú)犯罪的被告人基于可能串供的理由或者對于已經(jīng)和被害人達(dá)成刑事和解的被告人基于可能對被害人實(shí)施打擊報復(fù)的理由而適用羈押在手段與目的關(guān)系上均屬欠缺妥當(dāng)性。如果在采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施即可達(dá)到保障刑事訴訟順利進(jìn)行的情況下適用羈押措施則違背了必要性要求。對于可能只判處罰金、拘役、管制或適用緩刑的被告人適用羈押則不符合相稱性的要求，可以說捕后判輕刑的現(xiàn)象即是違反相稱性原則的突出表現(xiàn)。

羈押作為剝奪人身自由的刑事強(qiáng)制措施，是國家公權(quán)力在刑事司法領(lǐng)域的適用，在人權(quán)保障理念的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)以無罪推定原則作為其適用的限制原則。無罪推定原則及法定原則和比例原則等兩項(xiàng)子原則為羈押的適用提供了具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，捕后羈押必要性審查制度應(yīng)當(dāng)以其作為理論基礎(chǔ)。

三、捕后羈押必要性審查中羈押事實(shí)的特殊性問題

從本文第一部分的分析可見，羈押事實(shí)呈現(xiàn)出廣泛性特點(diǎn)，其中既包括涉嫌犯罪事實(shí)也包括具體羈押事實(shí)，涉嫌犯罪事實(shí)主要是指符合犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)，如犯罪手段、犯罪后果、犯罪目的等等，具體羈押事實(shí)的表現(xiàn)則更具有多樣性，比如犯罪后表現(xiàn)、偵查推進(jìn)狀況、有無固定住所、犯罪記錄、教育背景、人格特征、生活狀態(tài)、人際交往、社會紐帶、是否提供擔(dān)保等等。這些事實(shí)當(dāng)中，既有正面證明具有羈押必要性的事實(shí)，也有從反面證明不具有羈押必要性的事實(shí)。因此，在司法實(shí)踐中無論是在作出羈押決定還是進(jìn)行羈押必要性審查時，都應(yīng)當(dāng)注意全面收集有關(guān)羈押事實(shí)的證據(jù)，而且在這些證據(jù)收集的過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)賦予被告人和被害人舉證的權(quán)利。

無論是從我國原刑訴法第60條還是新刑訴法第79條的規(guī)定均可以看出，總體上來說，適用羈押措施的主要目的是“防止發(fā)生社會危險性”。這次修正案的進(jìn)步之處在于將這種抽象的危險性具體化為下列五種:(一)可能實(shí)施新的犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的;(三)可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(四)可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的;(五)可能自殺或者逃跑的。從本文第一部分的分析可見，這五種情形實(shí)際上屬于所謂的必要性羈押理由，這些理由的成立需要相應(yīng)的羈押事實(shí)作為支撐。新刑訴法第79條第2款規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！睆淖置嫔蟻砜?，似乎對于“可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”只需要涉嫌犯罪事實(shí)存在即可，而不需要具體的羈押理由和羈押事實(shí)。但若仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，立法者對于可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際上隱含著他可能逃跑的推定，或者說這種人逃跑的可能性極大。而對于“可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”而言，實(shí)際上這一規(guī)定里也已經(jīng)包含了具體羈押理由和事實(shí)的要求，其中羈押理由也是采取推定的方式，即將這種人推定為有繼續(xù)實(shí)施新的犯罪或者危害公共安全或社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險，而曾經(jīng)故意犯罪和身份不明是這種羈押理由成立的羈押事實(shí)。比如松尾浩也教授認(rèn)為，“住所不詳，可以由此推定存在逃跑的危險?！雹偎晌埠埔?《日本刑事訴訟法上卷》，丁相順譯，北京:中國人民大學(xué)出版社，2005年，第225頁。該條第3款規(guī)定:“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕?！边@一規(guī)定中，羈押理由包括涉嫌犯罪和違反性羈押理由兩個方面，后者指的是“違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重”，上述兩方面的羈押理由均需相應(yīng)的羈押事實(shí)作為支撐。

從上述的分析可見，新刑訴法將羈押的適用分為三種類型:一是通常情形，二是推定情形，三是特殊情形或違反性情形。通常情形是指基于刑事訴訟程序保障功能而適用的羈押情形，在具體羈押理由和事實(shí)方面需要滿足必要性羈押理由和事實(shí)。推定情形是通常情形的變異形式，在具體羈押理由和事實(shí)方面需要滿足必要性羈押理由和事實(shí)，只是在羈押理由上采取推定的方式，即對于“可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”推定其有可能逃跑或者繼續(xù)實(shí)施新的犯罪或危害公共安全、社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險，其中對于“可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”予以羈押的情形中須滿足“曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明”這兩項(xiàng)具體羈押事實(shí)的要求。特殊情形是指在具體羈押理由上需滿足違反性羈押理由和事實(shí)的情形。可見，不同的羈押理由對羈押事實(shí)的要求呈現(xiàn)不同的形態(tài)，這要求對羈押必要性進(jìn)行審查的時候應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的法律表現(xiàn)形態(tài)分別進(jìn)行審查。

無論是羈押事實(shí)的廣泛性還是其法律表現(xiàn)形態(tài)的多樣性，均是從靜態(tài)的角度分析其特殊性。從動態(tài)角度而言，羈押事實(shí)的暴露過程則呈現(xiàn)出漸進(jìn)性特征，而這一特征又從另一個側(cè)面為捕后羈押必要性審查制度的建立提供現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在羈押事實(shí)當(dāng)中，有些是反映罪行嚴(yán)重性的，比如犯罪手段、犯罪后果等等，有些是人身危險性的，比如被告人的性格特征、犯罪后的表現(xiàn)等等。有些在實(shí)施犯罪后屬于不變的范疇，比如犯罪動機(jī)、犯罪記錄、教育背景等，有些則可能在犯罪后發(fā)生變化，比如犯罪后的表現(xiàn)、提供擔(dān)保等等。羈押事實(shí)在審前不會被全部查清，也不可能被全部查清，而且是隨著程序的推進(jìn)逐漸地暴露出來。有些羈押事實(shí)的變化可能會影響到羈押理由的成立，比如對某犯罪嫌疑人適用羈押時的理由是可能串供，但是隨著偵查的推進(jìn)，同案犯均被抓獲，那么此時可能串供的羈押理由就不成立了。再比如，對某犯罪嫌疑人適用羈押時的理由是可能對被害人實(shí)施打擊報復(fù)，但在犯罪嫌疑人被逮捕后已經(jīng)和被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議，向被害人賠禮道歉并且進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)賠償，這時可能對被害人實(shí)施打擊報復(fù)的羈押理由就難以成立了?？梢?，羈押事實(shí)暴露過程的漸進(jìn)性為捕后羈押必要性審查制度提供了又一現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

由上可見，羈押事實(shí)存在的廣泛性、其表現(xiàn)形態(tài)的多樣性及其暴露過程的漸進(jìn)性等特征為捕后羈押必要性審查制度的建立提供了堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。正如汪建成教授所指出:“強(qiáng)制措施是一種臨時性措施，隨著刑事訴訟的進(jìn)程，強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的進(jìn)展情況而予以變更或者解除?！雹訇惞庵?《刑事訴訟法(第三版)》，北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2009年，第209頁。不幸的是，“辦案機(jī)關(guān)很少根據(jù)案件情況的變化及時解除或變更強(qiáng)制措施，造成強(qiáng)制措施適用的長期化。……雖然按照刑事訴訟法的規(guī)定，被追訴方有權(quán)申請取保候?qū)彛趶?qiáng)制措施超過法定期限時，被追訴方還有權(quán)要求予以解除，但在司法實(shí)踐中，被追訴方的申請很少有被批準(zhǔn)的?！雹陉愑郎?《偵查程序原理論》，第158－159頁。從這個角度來看，捕后羈押必要性審查制度的建立可謂是極具現(xiàn)實(shí)針對性的改革舉措。

四、捕后羈押必要性審查中的必要性與合法性問題

與必要性審查相關(guān)或者類似的是合法性審查問題。在法治得到特別強(qiáng)調(diào)的今天，似乎審查合法性比審查必要性更為必要。那么捕后羈押必要性審查當(dāng)中到底是否審查合法性?必要性與合法性的關(guān)系如何?從我國學(xué)者在有關(guān)討論羈押審查制度中對于必要性和合法性關(guān)系的論述來看，似乎沒有對兩者進(jìn)行明確的區(qū)分。③參見陳瑞華:《審前羈押的法律控制——比較法角度的分析》，《政法論壇》2001年第4期;陳衛(wèi)東、陸而啟:《羈押啟動權(quán)與決定權(quán)配置的比較分析》，《法學(xué)》2004年第11期。下面就捕后羈押必要性審查制度中兩者的關(guān)系作一簡要探討。

從上述捕后羈押必要性審查的理論基礎(chǔ)來看，合法性的審查當(dāng)屬題中應(yīng)有之意。在西方國家，有應(yīng)然法和實(shí)然法之分。應(yīng)然法是理想中的法，更多地屬于法哲學(xué)或立法領(lǐng)域的范疇，而實(shí)然法是現(xiàn)實(shí)中的法，在執(zhí)法領(lǐng)域主要涉及實(shí)然法問題。就實(shí)然法而言，按照法律效力位階的不同大體可以分為憲法、法律和行政法規(guī)。人身自由一般屬于各國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，對其進(jìn)行限制或剝奪必須由憲法或法律作出規(guī)定，我國憲法第37條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！备鶕?jù)我國立法法第8條的規(guī)定，對于限制、剝奪人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由法律作出規(guī)定。因此羈押措施的適用必須符合憲法和法律的規(guī)定，不符合憲法和法律規(guī)定的羈押顯然應(yīng)該予以排除。既然憲法和法律沒有作出規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是沒有羈押必要，所以羈押審查當(dāng)中應(yīng)當(dāng)要審查羈押的適用是否符合憲法和法律的規(guī)定，從這個角度而言，必要性審查當(dāng)中包含了合法性的審查。從廣義的角度來看，行政法規(guī)也屬于法律，國家機(jī)關(guān)在適用羈押過程當(dāng)中也應(yīng)當(dāng)遵守行政法規(guī)的的規(guī)定，但是行政法規(guī)數(shù)量繁多，而且多屬于程序性或技術(shù)性規(guī)則，比如《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條規(guī)定:“需要提請批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作《提請批準(zhǔn)逮捕書》一式三份，連同案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查。”這些規(guī)定對公民基本權(quán)利的影響較小，而且在我國尚未建立起完善的程序性裁判機(jī)制的前提下④陳瑞華教授認(rèn)為，“迄今為止，中國法律確立了兩種典型的程序性制裁制度:一是針對非法偵查行為的排除規(guī)則，二是針對審判程序違法的撤銷原判、發(fā)回重審制度?！币婈惾鹑A:《程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則》，《法學(xué)家》2011年第3期。，對于這類法規(guī)的審查難以真正有效實(shí)施。另外，憲法司法化在我國也未進(jìn)入實(shí)踐領(lǐng)域。所以，所謂合法性審查，主要是指法律層面的審查。

從法律內(nèi)容來看，法可以分為實(shí)體法和程序法。就羈押而言，實(shí)體法的內(nèi)容主要包括羈押適用的主體、對象、權(quán)限、條件、期限等等。程序法的內(nèi)容主要包括逮捕決定程序、通知程序、訊問程序等等。正如上文所言，就我國目前的條件而言，對于程序性事項(xiàng)的審查難以真正實(shí)施，所以所謂合法性審查主要是實(shí)體性事項(xiàng)的審查。從本文第一部分的分析來看，在實(shí)體性審查過程中羈押理由和羈押事實(shí)應(yīng)是審查的主要內(nèi)容之一。首先，需要審查羈押理由是否符合法律規(guī)定，羈押理由不符合法律規(guī)定的羈押措施應(yīng)當(dāng)予以解除或變更強(qiáng)制措施。其次，在符合法定羈押理由的情況下再對羈押事實(shí)進(jìn)行審查，沒有羈押事實(shí)即沒有證據(jù)證明羈押事實(shí)存在的，也應(yīng)當(dāng)解除或變更羈押措施。

從上述分析來看，必要性審查包含合法性審查，但合法性審查的內(nèi)容具有特定性，主要是法律層面的實(shí)體性審查，其中羈押理由和羈押事實(shí)是審查的主要內(nèi)容之一。但是，必要性審查和合法性審查的側(cè)重點(diǎn)有所不同。如果說合法性審查側(cè)重于審查羈押理由是否合法以及羈押事實(shí)是否存在的話，那么必要性審查則側(cè)重于審查羈押事實(shí)與羈押理由之間的必要性關(guān)系。由于羈押事實(shí)是一個開放性的體系，隨著程序進(jìn)程而處于變化當(dāng)中，所以這些事實(shí)與羈押理由之間的證明關(guān)系需要進(jìn)行實(shí)時審查，前者對于后者的成立需要具有較強(qiáng)的說服力。即使羈押事實(shí)與羈押理由成立之間具有較強(qiáng)的說服力，羈押必要性審查還包括另一個方面的內(nèi)容，即是否采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性。如果采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法足以防止發(fā)生社會危險性，那么應(yīng)當(dāng)說羈押也是不必要的?？梢姡b押必要性審查既要審查羈押事實(shí)與羈押理由之間的必要性關(guān)系，又要審查羈押方法與取保候?qū)?、監(jiān)視居住方法之間的必要性關(guān)系。

在合法性審查上，法定原則為審查的進(jìn)行提供了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在必要性審查上，比例原則則為審查提供了結(jié)構(gòu)性的判斷工具。羈押理由可以看作是目的，這一目的由法律規(guī)定，強(qiáng)制措施相當(dāng)于手段。根據(jù)法定原則和比例原則，不允許手段運(yùn)用于法外的目的，同時手段對于法定目的的實(shí)現(xiàn)必須具有意義，如果基于懲罰的目的或者對已經(jīng)和被害人達(dá)成刑事和解的被告人仍然保留基于可能對被害人進(jìn)行打擊報復(fù)的羈押理由而適用的羈押措施即為不必要。即使采取羈押手段和羈押目的存在適合性，也要進(jìn)一步審查羈押手段和取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住手段之間的關(guān)系，如果采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住手段足以防止社會危險性，那么根據(jù)比例原則的要求，就不應(yīng)當(dāng)采取羈押措施。最后，在符合適當(dāng)性和必要性的前提下，也要根據(jù)羈押事實(shí)審查羈押措施與被告人可能受到的處罰之間的相稱性。在相稱性問題上，“捕后判輕刑”現(xiàn)象為捕后羈押必要性審查提供了活生生的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

由上可見，必要性審查當(dāng)中包含一定意義上的合法性審查，其中尤其應(yīng)當(dāng)注意羈押理由和羈押事實(shí)的審查，但必要性審查與合法性審查在側(cè)重點(diǎn)上有所不同。之所以強(qiáng)調(diào)必要性審查中的合法性問題，是因?yàn)槊麨楸匾詫彶榈闹贫戎锌赡軡摬刂环N危險，即必要性審查容易與實(shí)質(zhì)審查聯(lián)系在一起而忽略了合法性這一形式要件，因此在必要性審查當(dāng)中應(yīng)當(dāng)注意必要性與合法性問題。

五、捕后羈押必要性審查中的事實(shí)判斷與價值判斷問題

從世界發(fā)達(dá)法治國家的法律制度來看，關(guān)于未決羈押措施的適用，一般由中立的法官作出決定。根據(jù)我國現(xiàn)行司法體制，享有逮捕決定權(quán)的主體包括檢察機(jī)關(guān)和法院，而且主要由檢察院行使。新刑訴法將捕后羈押必要性審查權(quán)交由檢察院行使。就我國司法制度來看，捕后羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)包含兩個方面的審查，一是對逮捕決定的審查，二是捕后羈押狀態(tài)的審查。

實(shí)際上，這種捕后羈押必要性審查屬于對羈押適用的再判斷。這種再判斷涉及法的事實(shí)判斷和價值判斷兩個方面。事實(shí)判斷是指對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判斷。我國原刑訴法第60條第1款規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！睂W(xué)界一般認(rèn)為這是對我國適用逮捕刑事強(qiáng)制措施的實(shí)質(zhì)條件作出的規(guī)定，包括三個方面:證據(jù)條件、罪責(zé)條件(罪行要件)和社會危險性條件。①參見陳光中:《刑事訴訟法(第三版)》，第227－228頁;全國人大常委會法制工作委員會刑法室:《中華人民共和國刑事訴訟法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京:北京大學(xué)出版社，2008年，第174頁。也有學(xué)者稱為罪疑條件、罪重條件和必要性條件。②閔春雷、劉銘:《羈押的理性控制——羈押實(shí)質(zhì)條件之完善》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》第45卷第5期。所謂證據(jù)條件，是指有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)。根據(jù)六機(jī)關(guān)的規(guī)定，“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，是指同時具備下列情形:(一)有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí);(二)有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的;(三)證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。罪責(zé)條件是指可能判處有期徒刑以上刑罰。社會危險性條件是指采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法不足以防止發(fā)生社會危險性而有逮捕必要。上述三個方面的條件必須同時具備，缺一不可。新刑訴法第79條第1款規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕:(一)可能實(shí)施新的犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的;(三)可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(四)可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的;(五)可能自殺或者逃跑的?！睆倪@一規(guī)定可以看出，新刑訴法關(guān)于證據(jù)條件和罪責(zé)條件沒有發(fā)生變化，但是對社會危險性的表現(xiàn)予以細(xì)化。另外，在該條第2款明確規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！苯Y(jié)合本文的分析視角，從事實(shí)判斷的角度來看，這些修正案草案關(guān)于逮捕制度的變化主要在于逮捕(羈押)理由，包括通常逮捕理由的細(xì)化和兩種推定逮捕理由的特殊規(guī)定。

這次修正案草案對于逮捕適用的社會危險性條件，除了上述提到的將社會危險性的表現(xiàn)予以細(xì)化之外幾乎沒有變動，亦即對于采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性的應(yīng)當(dāng)予以逮捕。無論是從原刑訴法還是新刑訴法的規(guī)定來看，其焦點(diǎn)在于是否足以防止犯罪嫌疑人的社會危險性，而不是逮捕適用的條件。亦即采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施不足以防止犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性是不是逮捕適用的前提條件，這一點(diǎn)從條文的規(guī)定來看并不十分明確。換言之，對于采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法足以防止發(fā)生社會危險性的，是否也可以逮捕呢?而且是否足以防止發(fā)生社會危險性這一判斷本身就給逮捕適用決定者留下了較大的自由裁量空間。英國著名法學(xué)家丹尼斯·勞埃德指出:如果判決中存在選擇的可能，那么，道德或者其他額外的法律考量就會導(dǎo)致做出這樣而非那樣的裁決。①丹尼斯·勞埃德:《法理學(xué)》，許章潤譯，北京:法律出版社，2007年，第38頁。博登海默指出，“當(dāng)一核心含義清晰明了的規(guī)范可明確適用于某個案件的事實(shí)時，司法審判就不再需要價值判斷了?！雹贓·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第526頁。關(guān)于社會危險性條件法律規(guī)定的模糊性，為裁判者作出決定留下了價值判斷的空間。按照漢斯·凱爾森的觀點(diǎn)，依據(jù)一有效規(guī)范對一種事實(shí)行為所作的應(yīng)當(dāng)是這樣或不應(yīng)當(dāng)是這樣的判斷，就是一種價值判斷。③E·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，第525－526頁。美國哲學(xué)家希拉里·普特南則指出:“價值判斷是主觀的”，這個觀念是一種逐漸被許多人像常識一樣加以接受的哲學(xué)教條。④希拉里·普特南:《事實(shí)與價值二分法的崩潰》，應(yīng)奇譯，北京:東方出版社，2006年，第1頁。自由裁量空間的存在使得人們常常懷疑享有決定權(quán)者作出的決定會“受制于其‘情感意志’因素的，如直覺預(yù)感、非理性的偏愛、以及為事后文飾所掩蓋的多少有些武斷的命令等等?！雹軪·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，第522頁。而且“我們也必須承認(rèn)，感情上的潛在影響或不可言傳的偏見影響并不總是能夠避免的?！雹轊·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，第522頁。在這種情況下，如何保證裁判決定的理性和客觀性就顯得非常重要。博登海默認(rèn)為，法官在作出辯證推理的時候仍然是理性的，他認(rèn)為“只要有可能，一個有能力的法官就會使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，這些標(biāo)準(zhǔn)并不是那些毫無控制的意志或主觀偏愛的產(chǎn)物，而是以整個法律秩序與社會秩序?yàn)榛A(chǔ)的，也是以那些淵源于傳統(tǒng)、社會習(xí)俗和時代的一般精神為基礎(chǔ)的。在對判案過程中的意志因素起限制作用的客觀化要素中，主要有那些在文化中業(yè)經(jīng)牢固確立的價值規(guī)范，貫穿于法律制度中的基本原則，顯而易見的情勢必要性以及占支配地位的公共政策方針。”⑦E·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，第524頁。從這個角度來看，我們要做的就是探明法律制度“一般精神”、“價值規(guī)范”、“基本原則”或是“公共政策方針”等等，用這種精神或價值來指導(dǎo)裁判者的價值判斷，并保證其在司法實(shí)踐中真正得到貫徹。

從這次修正案來看，無論是逮捕理由的細(xì)化，還是捕后羈押必要性審查制度的構(gòu)建，均顯示出對人權(quán)保障價值的追求。修正案草案說明中指出，這次修改堅(jiān)持“懲罰犯罪與保障人權(quán)并重”。汪建成教授認(rèn)為，從整體意義上而言刑事訴訟的兩大目的是犯罪控制和人權(quán)保障，但具體到某項(xiàng)制度而言，這兩個目的會所側(cè)重。從這次修正案草案關(guān)于捕后羈押必要性審查目的的說明中可以看出，其價值追求傾向于人權(quán)保障。陳衛(wèi)東教授指出，這次修改的重要指導(dǎo)思想之一是“借助這個修改過程來提升法律的文明與進(jìn)步，要盡可能地把一些國外先進(jìn)的制度，尤其是把司法實(shí)踐中證明切實(shí)可行的制度引進(jìn)過來?！雹嚓愋l(wèi)東:《刑訴法修改的指導(dǎo)思想》，《法制日報》2011年8月24日，第11版。西方各國在建構(gòu)司法權(quán)對偵查羈押權(quán)權(quán)力制約機(jī)制時，不僅重視事前對羈押的合法性和必要性進(jìn)行審查，而且也強(qiáng)調(diào)在事后為犯罪嫌疑人或被告提供暢通的司法救濟(jì)途徑，為避免非法羈押或不當(dāng)羈押提供了有力的程序保障。犯罪嫌疑人或被告對其所受的羈押不服的，可以向法院提出申訴或上訴，法院必須根據(jù)犯罪嫌疑人的申訴或上訴來審查羈押的合法性與合理性，并作出裁決。①陳衛(wèi)東、陸而啟:《羈押啟動權(quán)與決定權(quán)配置的比較分析》，《法學(xué)》2004年第11期。司法救濟(jì)程序在英美法與大陸法中形成了兩種不甚相同的模式。在英美法中，被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟(jì):一是申請保釋;二是申請“人身保護(hù)令”。而大陸法國家實(shí)施司法救濟(jì)的方式主要是司法復(fù)審。當(dāng)然，這種司法復(fù)審的實(shí)施有兩種途徑:一是被羈押者提出申請，法院對申請進(jìn)行審查;二是法院依據(jù)職權(quán)主動進(jìn)行審查。②陳瑞華:《審前羈押的法律控制——比較法角度的分析》，《政法論壇》2001年第4期。西方發(fā)達(dá)法治國家普遍實(shí)行的事后羈押必要性審查制度，不無閃耀著人權(quán)保障價值追求的光輝。有學(xué)者就我國2004年“人權(quán)”入憲之改革評論時指出，該次修憲將“人權(quán)”由一個政治概念提升為法律概念是我國人權(quán)發(fā)展的一個重要里程碑，“這表明人權(quán)已成為國家的價值觀和我國社會主義的基本價值和目標(biāo)”。③張晉藩:《中國法制60年(1949－2009)》，西安:陜西出版集團(tuán)、陜西人民出版社，2009年，第22頁。可見，人權(quán)保障價值追求應(yīng)當(dāng)成為我國捕后羈押必要性審查制度運(yùn)行中進(jìn)行價值判斷時重要的考量因素。

綜上所述，羈押理由與羈押事實(shí)的區(qū)分是捕后羈押必要性審查的邏輯前提，無罪推定原則是其理論基礎(chǔ)，無罪推定原則下法定原則和比例原則等兩項(xiàng)子原則為羈押必要性審查提供了結(jié)構(gòu)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在捕后羈押必要性審查過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)注意合法性與必要性的問題，必要性審查涉及合法性審查，但不是完整意義上的合法性審查。羈押理由與羈押事實(shí)應(yīng)是羈押必要性審查的主要內(nèi)容之一。羈押事實(shí)存在的廣泛性、其法律表現(xiàn)形態(tài)的多樣性及其暴露過程的漸進(jìn)性，要求審查過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)注意羈押事實(shí)的全面收集，尤其注意被告人和被害人兩方面的證據(jù)來源。另外，捕后羈押必要性的審查既涉及法律的事實(shí)判斷也涉及價值判斷，人權(quán)保障的價值追求應(yīng)當(dāng)成為其價值判斷中重要的考量因素。上述幾個有關(guān)捕后羈押必要性審查理論問題的厘清將有助于捕后羈押必要性審查制度的具體構(gòu)建。

需要說明的是，羈押必要性審查制度的改革需要與此相適應(yīng)的配套改革，比如有關(guān)司法文書的改革。為了捕后羈押必要性審查工作的順利進(jìn)行，從本文的分析視角出發(fā)就要求提請批準(zhǔn)逮捕書、批準(zhǔn)逮捕決定書、逮捕證上均須注明具體的逮捕理由和事實(shí)。這樣就為審查機(jī)關(guān)審查羈押理由的合法性，羈押事實(shí)對于羈押理由成立以及羈押相對于其他刑事強(qiáng)制措施的必要性提供了方便。德國在這方面的經(jīng)驗(yàn)具有重要借鑒意義。在德國，羈押命令應(yīng)記載被告、犯罪行為之事實(shí)及法律層面的狀態(tài)、羈押理由、構(gòu)成急迫之犯罪嫌疑及羈押理由之事實(shí)。這不僅為羈押審查提供了方便，而且也便利犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的行使，對其更加有效參與羈押決定的制作過程具有重要意義。