宋彬齡

論興奮劑案件中過錯程度的證明

宋彬齡

當樣本檢測呈陽性后，運動員要證明自己無過錯必須證明禁用物質(zhì)是如何進入體內(nèi)的以及自己已經(jīng)盡了最大的謹慎義務。對象認識的錯誤、第三人過錯、喪失行為能力、食用受污染的公共食品等都可成為證明自己無過錯的理由。運動員可以因為對醫(yī)生合理的信賴、盡了善意的努力、年青和缺乏經(jīng)驗、誠實、情況緊急等原因證明自己無重大過錯。國際體育仲裁院對過錯程度認定的判例有利于增強反興奮劑斗爭的效果，但其過于謹慎的做法容易引發(fā)不公平裁判且導致判例的指引作用減弱。建議國際體育仲裁院將“成本效益”標準作為一個重要的考量因素，國際反興奮劑機構(gòu)縮小可供選擇的營養(yǎng)品范圍，繼續(xù)擴充WADC的細則，明示運動員的行為標準。

過錯程度；興奮劑；案件；體育仲裁

1 反興奮劑規(guī)則中的嚴格責任原則及其緩和

反興奮劑規(guī)則中的嚴格責任原則被認為是保護全體運動員公平競賽權(quán)和身體健康權(quán)的最有效的武器，它的意思是無論何時在運動員的樣本中發(fā)現(xiàn)某種禁用物質(zhì)，反興奮劑機構(gòu)不需要證明他是故意地或者因疏忽或錯誤而使用了禁用物質(zhì)，均構(gòu)成興奮劑違紀。這一原則早已被各國及各體育組織所接受，在所有的奧運會組織、世界大部分體育聯(lián)合會都同意遵守并作為其內(nèi)部反興奮劑規(guī)則準則的《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，簡稱WADC）中2.1.1條也有明確規(guī)定：運動員應對從其體內(nèi)采集的樣本中發(fā)現(xiàn)的任何禁用物質(zhì)或其代謝物或標記物承擔責任，因此，沒有必要為證實運動員的違規(guī)行為而闡明運動員的企圖、過錯、疏忽或故意使用。這一原則在近十幾年來的國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，簡稱CAS）的判例中也得到了一貫的支持。

綜合各體育法學者及CAS判例的意見，如果需要反興奮劑機構(gòu)證明運動員使用興奮劑的行為具有主觀上的過錯，這會給反興奮劑機構(gòu)帶來極大的證明負擔，必然會使其成本劇增，更重要的是，因為這種證明責任極難完成，等于是給那些興奮劑欺詐者大開方便之門，這對于保證賽場的清潔是不可取的［15］。然而，對這一原則的爭議卻從未間斷過，許多人認為，嚴格責任原則違反了無罪推定原則，盡管它以懲戒興奮劑違紀為目標，但是卻很可能讓一些無辜的人蒙冤，這不僅有可能違反國際人權(quán)公約關(guān)于保護人權(quán)的規(guī)定，與現(xiàn)代法制理念也是不相符的，即打擊犯罪或貫徹實施某種政策不能成為犧牲個人利益的理由［22］。

面對各界的批評，世界反興奮劑機構(gòu)（World Anti-Doping Agency，簡稱WADA）曾就嚴格責任原則是否符合國際法律原則向CAS申請咨詢。CAS的咨詢意見認為，嚴格責任原則本身符合國際上普遍認可的法律原則，并未侵犯人權(quán)，然而，意見卻清楚地表明，之所以會如此是因為適用嚴格責任產(chǎn)生的惟一的、自動發(fā)生的效果是運動員因檢測呈陽性而參加的比賽的成績可以被取消，并不自動產(chǎn)生任何具有刑罰性質(zhì)的處罰效果。也就是說，如果嚴格責任的適用結(jié)果被擴大的話，如自動產(chǎn)生禁賽的效果，則可能就有違反一般法律原則之嫌。所以，咨詢意見為了保證興奮劑處罰的正當性，建議在WADC中增加現(xiàn)在的10.5.1及10.5.2條，旨在規(guī)定如果在運動員的樣本中發(fā)現(xiàn)某種禁用物質(zhì)，但運動員能證明在個案中自己無過錯或無疏忽或者無重大過錯或疏忽，則可減免禁賽處罰。該意見最終被WADA采納，這樣，在興奮劑領(lǐng)域依然是奉行的無過錯不處罰的原則，該條款也成為緩解嚴格責任原則與人權(quán)保障沖突的重要機制［21］。

根據(jù)WADA相關(guān)規(guī)則的規(guī)定，當樣本檢測呈陽性后，運動員就被推定為有過錯，而證明無過錯或無重大過錯的責任就落在運動員身上。這樣，如何證明自己無過錯或無重大過錯就成為問題的關(guān)鍵所在。據(jù)筆者統(tǒng)計，CAS一半以上的興奮劑案件都有涉及此問題，因為技術(shù)方面的原因，要推翻實驗室的檢驗結(jié)果往往很難，所以，很多時候運動員只能通過證明自己無過錯或過錯程度較輕來使自己免除或減輕禁賽處罰。但是要如何來證明卻成為運動員面臨的一個難題。

CAS是解決國際體育糾紛最重要的仲裁機構(gòu)，CAS經(jīng)過一系列的改革，已經(jīng)擺脫了它與其創(chuàng)立者國際奧委會的臍帶聯(lián)系，具有了獨立性和中立性，被譽為“體育世界的最高法院”。雖然CAS只是一個仲裁機構(gòu)，裁決結(jié)果并不一定充分公正，且其判例也對之后的裁決沒有強制的約束力，不具有“判例法”的效果，但是，CAS的仲裁員一般都是國際上最有名的體育法學者、律師、專家，他們既有豐富的法律知識，對體育通常也十分熟悉，他們活躍于國際體育界，對各體育組織的決策有一定的影響力，所以，由他們做出的判決常常有很高的權(quán)威性和公信度，對其他體育糾紛解決機構(gòu)也會產(chǎn)生相當大的影響。從實踐情況來看，CAS的仲裁裁判已被各界廣泛認同，并且在全球的運動員、體育聯(lián)合會和體育官員中享有極高的聲譽［24］。同時，CAS的仲裁員也很少推翻之前的CAS判例，反而經(jīng)常在裁決書中引用之前的判例作為其裁判的依據(jù)?？梢?，CAS的判例不僅對各體育組織、運動員有很重要的參考價值，對今后的裁決也有很大的后續(xù)影響，所以，對CAS判例的研究是有一定的實踐意義的。本文欲通過對CAS判例及CAS受理的相關(guān)案件的考察，總結(jié)出可能的證明運動員無過錯或過錯程度較輕的方向，力求使這一問題的解決思路變得更為清晰。

2 關(guān)于無過錯或疏忽的證明

WADC第10.5.1條規(guī)定：如果運動員在個案中能證明自己無過錯或無疏忽，則將免除其禁賽期。根據(jù)CAS的判例，運動員要完成此證明責任，必須證明以下兩點：第一，運動員必須證明禁用物質(zhì)是如何進入其體內(nèi)的；第二，運動員必須證明自己盡了最大的謹慎義務也不知道或不懷疑，或者不可能知道或懷疑自己服用了禁用物質(zhì)［17］。對于運動員來說，這一證明負擔是相當重的，這一條僅對那些確實特殊的情況有意義，對絕大多數(shù)案件是不適用的，但確實也有一些運動員成功地完成了這一證明責任，其經(jīng)驗值得借鑒，它們指明了一種證明方向。

2.1 禁用物質(zhì)如何進入體內(nèi)的證明

CAS表示，雖然證明禁用物質(zhì)如何進入體內(nèi)以及盡了最大的謹慎義務這兩點是相互獨立的，但是，證明第一點是證明第二點的前提，甚至有時證明了第一點就完成了第二點的證明，但是反之則不然，證明第一點對于完成無過錯或無疏忽的證明責任是必不可少的［19］。所以，第一點的證明非常關(guān)鍵，運動員必須提供切實可靠的證據(jù)，而不能單憑自己的陳述或猜測來證明禁用物質(zhì)是如何進入其體內(nèi)的。要證明禁用物質(zhì)進入體內(nèi)的途徑，首先要了解物質(zhì)的種類，然后再調(diào)查最近食用的可能含有此類物質(zhì)的食物或飲料或藥品等。因為通常運動員服用的東西很多，若沒有記錄很難排查，所以，運動員應當注意清楚地記錄每天有哪些食物進入到其體內(nèi)。

但是有的情況下，禁用物質(zhì)是在運動員不知道的情況下進入其體內(nèi)的，這時要查明進入的途徑就很艱難。比如，在國際網(wǎng)球聯(lián)合會訴加斯奎特（Internation Tennis Federation v.Richard.Gasquet）一案中［20］，加斯奎特被查出體內(nèi)含有可卡因，當時對于可卡因的進入途徑雙方都不是很肯定，國際網(wǎng)球聯(lián)合會提出了幾種可能性，如故意吸食或有人故意或無意將可卡因摻加其飲料中，或者運動員意外地接觸到吸食了可卡因的人或吸進充滿可卡因的空氣，但是，運動員都提出了切實的證據(jù)反駁了這幾種可能性。他通過專家證據(jù)以及對其頭發(fā)樣本的檢驗結(jié)果，證明了其體內(nèi)可卡因的含量如此之小，以致他不可能是為尋求刺激故意服用；其次，上述證據(jù)也證明可卡因是在某一天晚上進入到運動員體內(nèi)的，而那一天晚上運動員在酒吧玩，他認為如果是有人惡意陷害也不會只放這么一點；再次，可卡因無意濺入其飲料的可能性也很小，因為吸食可卡因是一種犯罪行為，只可能在封閉的私人的隱蔽空間里吸食，所以很難濺入到其他人的飲料中；最后，他聘請的專家證明可卡因是不能通過空氣或人與人之間的體表接觸傳播。加斯奎特認為，他那天晚上與一名女子多次接吻，而這名女子后來被警察逮捕并證實她是一個癮君子，可卡因很有可能是通過接吻進入到其體內(nèi)，而加斯奎特的專家證人也提供了可卡因可能通過這種途徑進入人體的科學根據(jù)。仲裁庭最終認為，即使加斯奎特的說法也并不是很確定，但是相比國際網(wǎng)球聯(lián)合會提出的其他途徑更為可信，達到了WADA規(guī)則所規(guī)定的優(yōu)勢證明標準，所以接受了他的說法?？梢?，要證明禁用物質(zhì)如何進入體內(nèi)，必須有足夠的專家證據(jù)、科學檢測報告等可靠的證據(jù)，在不確定禁用物質(zhì)的進入途徑時，只要能證明某一種可能性比對方提出的可能性稍大，即達到優(yōu)勢證明的標準，仲裁庭就會采納。

2.2 盡最大謹慎義務的證明

在證明了第一點后，運動員如能證明自己盡了最大的謹慎義務也不知道或不懷疑，或者不可能知道或懷疑自己服用了禁用物質(zhì)，就可以免除禁賽處罰，所以，盡最大的謹慎義務是必須的免責理由。什么情況下運動員才算是盡了最大的謹慎義務，反興奮劑規(guī)則和CAS的判例都沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，畢竟謹慎義務的程度會因時間、空間等案件情況的變化而有所不同，很難一概而論。在此筆者認為，過多學理上的探討并沒有太多必要，而對案例的研究更有實際的借鑒價值，根據(jù)筆者對CAS案例的分析，以下幾種情況可以實現(xiàn)盡最大謹慎義務的證明。

2.2.1 對象認識的錯誤

在興奮劑案件中，對象認識的錯誤主要表現(xiàn)為運動員把含有禁用物質(zhì)的藥品或飲食當做清潔的物質(zhì)誤服。但是因為反興奮劑規(guī)則大都明確規(guī)定確保沒有禁用物質(zhì)進入自己體內(nèi)是每個運動員的個人責任，所以，運動員的謹慎義務要大大高于一般人，因此，通常一般的對象認識錯誤不能免責，僅在非常難避免這種錯誤的情況下才能達到無過錯或疏忽的標準。WADC的細則明確表示，運動員因服用藥品標簽錯誤或受污染的維生素或營養(yǎng)補劑而導致的檢測結(jié)果呈陽性不能被視為無過錯或疏忽，因為運動員已經(jīng)被告誡營養(yǎng)品都有受污染的可能，不能相信其標簽的內(nèi)容?？梢?，要通過對象上的錯誤予以免責難度非常高，在CAS以前的判例中，一直都沒有運動員能以此證明自己無過錯或疏忽，但在最近卻有人成功地以此完成了抗辯。

2009年，巴西游泳運動員切洛（Cielo）為了緩解比賽期間的疲勞開始飲用咖啡和含有咖啡因的運動飲料TNT，但卻發(fā)現(xiàn)咖啡和TNT會使他胃疼，所以他請經(jīng)驗豐富的馬里奧卡醫(yī)生（Doctor Magliocca）幫他尋找一種不會產(chǎn)生副作用的咖啡因物質(zhì)。馬里奧卡醫(yī)生查找了相關(guān)醫(yī)書認為，切洛在賽前服用50～100mg的咖啡因比較合適，但是在巴西卻沒有低于200mg以下的純咖啡因藥片和膠囊，所以他決定為其特別定制。為了防止受禁用物質(zhì)的污染，他們對定制膠囊的過程特別小心。當時切洛的父親在巴西圣巴巴拉市當衛(wèi)生局長，負責檢查該市的藥廠是否遵守醫(yī)療衛(wèi)生規(guī)定，切洛的父親就向馬里奧卡醫(yī)生推薦了一家藥廠并保證這家藥廠是他見過的最好的藥廠，他的家人也曾經(jīng)多次在這家藥廠定制藥品，從未出現(xiàn)任何問題。醫(yī)生自己也多次親自去這家藥廠考察并與制藥專家進行了交談，確保定制的藥品合格，最終他決定由這家藥廠幫他們生產(chǎn)其所需要的咖啡因膠囊。從2010年1月開始，切洛在每次大型比賽前都服用這種膠囊，自此，每次藥廠收到大批生產(chǎn)這種膠囊的咖啡因后，馬里奧卡醫(yī)生都會去藥廠親自檢查，藥廠也向醫(yī)生開具了膠囊中咖啡因純度為100%的證明，醫(yī)生也親自觀看了制藥過程，確認了膠囊的咖啡因純度確實為100%。一年多來，切洛接受了多次藥檢，從未出現(xiàn)問題?？墒?，在2011年5月的一次比賽中卻發(fā)現(xiàn)其體內(nèi)含有禁用物質(zhì)，后查明這些禁用物質(zhì)是生產(chǎn)咖啡因膠囊的藥廠在生產(chǎn)過程中不小心混進膠囊中的。使用咖啡因本身是允許的，但是咖啡因膠囊中若混進了其他禁用物質(zhì)，就會產(chǎn)生不利的檢測結(jié)果。CAS仲裁庭認為，非常難想象除了這些防范措施之外，運動員還能做什么來避免檢測呈陽性?？Х仁且粋€如此普遍的物質(zhì)，當然可以服用，而即使運動員再去做其他的檢查也并不一定確保不會出錯。醫(yī)生說自己很后悔沒有對每瓶膠囊都進行檢查，但是如果這樣做的話會耗費太多的時間和費用，仲裁庭認為盡管WADC賦予運動員很高的注意義務，但此時仲裁庭并不認為給運動員施加如此大的負擔來避免微小的錯誤是合理的，最終仲裁庭認為此案中運動員并無過錯或疏忽［4］。

對于運動員使用受污染的營養(yǎng)品的情況，CAS一向的觀點是，并非要求運動員在服用營養(yǎng)品或藥品之前采取一切可能的方法來杜絕污染，而是只要他采取了一切可能的、合理的措施防范其受到禁用物質(zhì)的污染，就可以被認為是沒有過錯或疏忽，可以免除禁賽處罰。而切洛案中，他和他的醫(yī)生非常謹慎，不但在選擇藥廠時有權(quán)威且可信任的人士的推薦，而且還親自監(jiān)督藥廠的制藥過程，并獲得了書面的保證，可謂是采取了一切可以采取的合理措施來確?？Х饶z囊不受污染。根據(jù)對CAS相關(guān)案例的研究，很多運動員常認為自己已經(jīng)采取了足夠的防范措施，但是仍被認為是有過錯的，CAS案例證明有些必要的防范措施是必須采取的：第一，運動員必須每年都要查看禁藥清單。如某運動員每年都有查看禁藥清單，但只有一年沒有查看，結(jié)果他為治病一直服用的某種藥物中含有的某種物質(zhì)在這一年正好被新列入禁藥清單，導致其檢測呈陽性，運動員被認定有過錯［5］。第二，必須向熟悉反興奮劑規(guī)則的醫(yī)生咨詢，如果僅向普通醫(yī)生咨詢的話，必須告訴該醫(yī)生其作為運動員的謹慎義務、禁藥清單的內(nèi)容。如在一起案件中，運動員因病去看醫(yī)生，醫(yī)生開藥前她僅問醫(yī)生該藥品是否會提高成績，沒有告訴他清單內(nèi)容，這就被認為是有過錯的，因為她應該明白某些禁用物質(zhì)沒有提高成績的效果［6］。第三，運動員必須直接與藥品或營養(yǎng)品的生產(chǎn)商或經(jīng)銷商聯(lián)系，給對方明顯且清楚地提示，要求藥品或營養(yǎng)品不含有禁用物質(zhì)，并需要獲得對方開具的書面安全保證書。如某位運動員在服用營養(yǎng)品之前查看了網(wǎng)上的資料以及產(chǎn)品的標簽和說明書，確保營養(yǎng)品中沒有含有禁用物質(zhì)，他還通過朋友從該營養(yǎng)品的銷售商處取得了藥品安全的口頭保證，但是CAS認為僅僅查看標簽、說明書或者網(wǎng)上的資料是不夠的，因為網(wǎng)上很多成分都可能沒有公布，不能信賴，運動員也沒有親自、直接與藥品或營養(yǎng)品的生產(chǎn)商或經(jīng)銷商聯(lián)系，也沒有取得書面保證，所以運動員依然是有過錯的［7］。

2.2.2 第三人過錯

運動員可能會因為第三人有意或者無意地對其投放了禁用物質(zhì)而使檢測呈陽性，這時運動員是否免責呢？WADC的細則明確指出，運動員的私人醫(yī)生或體能教練在未告知運動員的情況下給運動員施用禁用物質(zhì)，或者運動員配偶、教練員或與運動員交往的其他人有意投放禁用物質(zhì)都不構(gòu)成無過失，因為運動員及其所交往的人都有對其飲食負責的義務，所以要以第三人的過錯來證明運動員無過錯也是很難的。但是，如果運動員能證明自己盡了最大的謹慎義務也不能防止第三人對其投放禁用物質(zhì)，運動員也可以被免除禁賽處罰。比如，在之前提到的國際網(wǎng)球聯(lián)合會訴加斯奎特一案中［20］，仲裁庭認為運動員盡了最大的謹慎義務，他不可能知道可卡因可能因為與女孩接吻進入其體內(nèi)，因為運動員并不知道這名女孩有吸毒史，在那晚也沒見到她吸毒或者表現(xiàn)出吸毒的狀態(tài)。即使他知道女孩吸毒，也不知道通過接吻可卡因會進入到他體內(nèi)，庭上的專家也只是指出某些研究認為有這種可能性，若不是專家指出有這種可能性，仲裁庭的成員都不愿意相信有這種可能性，所以，運動員盡了最大的謹慎義務，他在本案中無過錯。也就是說，運動員有采取合理措施防止第三人對其投放禁用物質(zhì)的義務，所以當他沒有采取這種合理的措施時，他就構(gòu)成過失。

2.2.3 喪失行為能力

當事人在因為精神病或其他原因而喪失認識能力的狀態(tài)下使用了禁用物質(zhì)也可以免除禁賽處罰，因為這時他已經(jīng)沒有認識能力，自然無認識上的過錯可言。在最近的一起案件中，運動員就認為自己之所以無過錯是因為他患上了可卡因依賴癥以致在比賽期間他不能控制自己的行為而再次吸食毒品［8］，仲裁庭認為這確實是一個抗辯理由，但是仲裁庭在仔細分析了其所提交的人證、物證后不能推出其患有此病以及在比賽期間此病發(fā)作的事實。而曾經(jīng)有運動員就以其患有抑郁癥，且此病嚴重削弱了他的認識能力，以致他服用了禁用物質(zhì)，最終他的抗辯被CAS仲裁庭采納，減輕了處罰［9］。

而當運動員因為疾病或其他原因喪失了對外界事物的控制能力時，如因此而使禁用物質(zhì)進入體內(nèi)也可以被視為無過錯。比如，曾有運動員因為疾病發(fā)作而全身劇痛，不立即手術(shù)可能危及其生命，于是醫(yī)生在其麻醉的狀態(tài)下給他動了手術(shù)，但手術(shù)過程中給其注射的藥物中含有禁用物質(zhì)而使其興奮劑違紀，本案中仲裁庭就認為運動員已經(jīng)喪失了影響和控制事件發(fā)生的能力，并無過錯可言。有人提出，運動員在同意手術(shù)前應當可以向醫(yī)生指出他是運動員并受反興奮劑規(guī)則的約束，但是仲裁庭認為，在這種極為罕見且運動員遭受劇痛并有生命威脅的情況下，運動員未遵守告知醫(yī)生的義務的行為并不能被視為有過錯［10］。

2.2.4 食用受污染的公共食品

目前，由于食品安全的問題經(jīng)常引起運動員興奮劑檢測呈陽性，如克侖特羅（clenbuterol，俗稱瘦肉精），因其可幫助肌肉生長而被WADA列為禁用物質(zhì)，但又因為它能使動物瘦肉率增加而被牲畜養(yǎng)殖業(yè)廣泛使用，所以它很容易通過日常食用的豬肉、牛肉等進入人的體內(nèi)。早在20世紀90年代末，我國就有多名游泳運動員被查出克侖特羅呈陽性，最近運動員佟文和李富玉也都涉嫌食用了克侖特羅，CAS也審理過多起涉及克倫特羅的案件，但是在這些案件中運動員或者未能證明克倫特羅是通過公共食品進入到體內(nèi)，如康塔多案［11］，又或者未能證明克倫特羅是通過一些營養(yǎng)品進入到其體內(nèi)，如哈迪案［12］，這些案件中運動員都被CAS認為是有過錯的，未能免除禁賽處罰。WADA對涉及克倫特羅的運動員之前都未給予任何優(yōu)待，但是最近幾起案件卻讓人們感受到了一些WADA對此問題認識上和判罰上的變化。

比如，德國乒乓球運動員奧恰洛夫在2011年2月被查出克倫特羅呈陽性，他堅稱這是因為他在中國蘇州參加公開賽期間不慎食用了被非法使用克倫特羅飼養(yǎng)的肉食而引起的。奧恰洛夫當時提交了一份非常有力的證據(jù)，即頭發(fā)樣本的檢驗報告，該報告表明奧恰洛夫體內(nèi)克倫特羅含量極其細微，這說明他不是故意服用，而就當時情況而言，因為偶爾食用受污染的食物而使克倫特羅進入其體內(nèi)的可能性最大。德國乒乓球協(xié)會接受了他的說法，未給予其禁賽處罰，但WADA并不滿意，向CAS起訴，但不久WADA又撤回了起訴，WADA對外表示，他們在仔細研究了此案的相關(guān)證據(jù)和詳細的情況后認為，他們沒有足夠的理由起訴［25］。

而近期影響很大的墨西哥足球運動員克侖特羅陽性群案也涉及此問題。2011年6月，5名墨西哥足球運動員在中北美金杯賽上被查出體內(nèi)含有克侖特羅，但他們也表示這一結(jié)果是因為服用了受污染的肉類而引起的，國際足聯(lián)因此未給予其禁賽處罰。但WADA對此不滿，向CAS起訴，但也在不久后撤回了起訴，WADA表示，國際足聯(lián)向其提交了一份非常有力的證據(jù)，這份證據(jù)顯示國際足聯(lián)2011年11月在墨西哥舉行的17歲以下世界少年足球錦標賽上，參賽的24支球隊中有19支球隊被查出克倫特羅，而檢測的208份樣本中有109份克倫特羅呈陽性，這表明墨西哥國內(nèi)確實有非常嚴重的公共食品安全問題，可以證明金杯賽上墨西哥運動員的陽性檢測結(jié)果是一個公共衛(wèi)生問題引起的意外［13］。

以上兩個案例表明，若真能證明禁用物質(zhì)是因為公共食品安全受到損害而進入到運動員體內(nèi)，運動員是可以免除禁賽處罰的，畢竟公共食品安全受政府保障，運動員基于對政府的信賴通常會放心食用，而且如果運動員連日常最基本的飲食的安全都要擔心的話，給予他的注意義務未免也太重。但是必須注意的是，要證明這一點也并不容易，WADA也表示并不會因此而將克倫特羅從禁用物質(zhì)清單中排除，還會繼續(xù)根據(jù)個案的情況來判斷是否運動員在這一過程中存在過錯，運動員仍應盡最大的謹慎義務，如果可能的話，運動員應在賽事組織者指定的安全餐廳用餐，吃絕大多數(shù)運動員都放心食用的食物［13］。

3 無重大過錯或疏忽的證明

根據(jù)WADC 10.5.2條的規(guī)定，如果運動員或其他當事人在個案中能證實自己無重大過錯或無重大疏忽，則可縮減禁賽期。雖然此時不能完全免除禁賽，但是有時縮減禁賽恰好能使運動員趕上下一次重大的比賽，對運動員來說也是非常重要的，所以如果不能完全免除過錯，懂得如何證明自己無重大過錯或疏忽依然具有很大的實際價值。而從CAS以往的判例來看，能證明自己完全無過錯或無疏忽的案例很少，而證明自己無重大過錯或疏忽的案例相對較多。根據(jù)CAS的判例，判斷無重大過錯或疏忽的原則是：無重大過錯或疏忽指運動員未能完全履行自己的注意義務，裁判機構(gòu)應考慮特定案件中阻止運動員履行其注意義務的各種因素，因此，裁判機構(gòu)應綜合評價案件的具體情形和個人的具體情況來進行判斷。但是，僅僅在情況表明運動員不是嚴重違背最大注意義務所要求的行為準則時，才不算是重大過錯或疏忽［8］。CAS總結(jié)的原則仍比較抽象，筆者通過對CAS判例的總結(jié)，發(fā)現(xiàn)下列情況下可以減輕運動員的過錯程度，證明其無重大過錯或疏忽。

3.1 對醫(yī)生合理的信賴

雖然運動員要對自己所選擇的醫(yī)療人員負責，但是運動員過錯的程度還是要看他所選擇的醫(yī)生的專業(yè)程度。運動員與醫(yī)生的關(guān)系不同，雙方的信任程度也會不同，如對一名體育藥理專家的信任就會大于一般的國家隊隊醫(yī)或家庭醫(yī)生或醫(yī)院急診室的醫(yī)生的信任，所以，運動員錯誤地信任了前者就比錯誤的信任后者所具有的過錯程度要低，這一點在CAS的判例中也有考慮。比如在某一案件中，運動員一直服用一種叫Diovan的藥物來降血壓，但有一次運動員服用此藥后血壓還一直降不下來，于是他的隊醫(yī)要他服用與Diovan藥名很像的另一種藥物CO-Diovan，未料后者卻含有禁用物質(zhì)。CAS仲裁庭認為，考慮到兩種藥物的相似性容易引人誤解，且該名醫(yī)生是一個值得信任的人，是一位體育藥理專家，所以運動員有理由相信他的醫(yī)生，這時運動員不構(gòu)成重大過錯［14］。而在另一起案件中，運動員當時正參加奧運會，而她自己的私人醫(yī)生正在接受處罰，一時間難以選擇其他醫(yī)生，只能聽從隊醫(yī)的意見來治病，另外，她服用的禁用物質(zhì)只是禁用物質(zhì)的代謝物，并未在清單上列明，所以她自己根本不可能知道她服用了禁用物質(zhì)，也沒有理由不相信她的隊醫(yī)，所以這時她也不構(gòu)成重大過錯［23］?？梢?，當運動員通過自己的知識無法發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)，只能通過醫(yī)生的意見獲得判斷，且對醫(yī)生的信任屬于合理的信賴時，其過錯程度也隨之降低。

3.2 盡了善意的努力

根據(jù)WADC 10.5.1條的細則，如果運動員能證明導致陽性檢測結(jié)果的原因是某種常用的營養(yǎng)品的污染，該營養(yǎng)品購自與禁用物質(zhì)無關(guān)的渠道，且運動員十分注意避免服用其他營養(yǎng)補劑，這時候就構(gòu)成無重大過失。所以，可以得出的結(jié)論是：因為受污染的營養(yǎng)品而產(chǎn)生不利檢測結(jié)果并不意味著運動員的過錯就是嚴重的，在某些情況下也可以減輕處罰。CAS判例認為，若運動員已經(jīng)盡了善意的努力，已經(jīng)千方百計地避免違禁，這時可以減輕其過錯程度。比如在某一案件中，運動員因為服用了含有禁用物質(zhì)的營養(yǎng)品而檢測呈陽性，但本案中的運動員與營養(yǎng)品廠家就營養(yǎng)品的純度事先進行了交流，而廠家告訴她該物質(zhì)的純度已經(jīng)被一家獨立的公司驗證且在公司網(wǎng)站上證實；廠家的網(wǎng)站上還保證該藥品的成分合格；運動員的營養(yǎng)品是從該廠家直接購入，沒有從其他途徑購入；營養(yǎng)品的標簽上也沒有任何讓人引起懷疑的字句；運動員也咨詢了許多人的意見，包括隊醫(yī)、營養(yǎng)專家、其國家奧委會的心理專家、教練員等。雖然運動員可以采取其他更可信的措施，如把營養(yǎng)品拿去檢測，與醫(yī)生和專家對營養(yǎng)品進行調(diào)查等，這只能證明運動員確實有過失，但是仲裁庭認為運動員已經(jīng)盡了善意的努力，千方百計地避免違禁，她所做的研究和調(diào)查已經(jīng)可以被認為是一名運動員為了避免風險所采取的合理途徑，所以減輕了對她的禁賽處罰［12］。

3.3 年青和缺乏經(jīng)驗

之前WADC認為，年齡和經(jīng)驗不應當成為判斷過錯程度的因素，因為運動員有教練員或父母、監(jiān)護人的指導，運動員的注意義務應當由他們承擔。但是，2007年在修訂的WADC細則中就明確指出，雖然在確定適用的處罰時對未成年運動員沒有特別對待，但在確定運動員或其他當事人的過錯時，年輕和缺乏經(jīng)驗仍是要考慮的因素。但這也并不意味著只要是年輕和缺乏經(jīng)驗就一定可以減輕處罰，還要根據(jù)運動員當時的其他因素綜合判斷，如他是否采取措施避免違禁物品進入體內(nèi)，是否有提高成績的意圖等。比如，某位烏克蘭運動員她在賽前服用了感冒藥而導致興奮劑違紀，但仲裁庭考慮到該名運動員只有15歲，且是第一次參加這種大型比賽，而且她在服藥前確實問過醫(yī)生該藥是否會違規(guī)，只可惜她從醫(yī)生那得到的答案卻是錯誤的，可見她沒有故意違紀的意圖，因此，仲裁庭認為她沒有重大過錯而減輕了對她的禁賽處罰［16］。將年輕和缺乏經(jīng)驗作為過錯認定的因素是CAS尊重運動員人權(quán)的表現(xiàn)，也是進行公平審判的需要。

3.4 誠實

使用興奮劑的行為在很多人眼中被視為欺詐行為，相反誠實坦白的品質(zhì)則被認為是可以減輕過錯的因素，雖然這一因素沒有在反興奮劑規(guī)則中提到，但CAS的判例卻肯定了這一因素的作用。比如，某一運動員為了治療禿頂而一直服用了某種藥物，在某一年該藥物中的某種成分被列為禁用物質(zhì)他卻沒有注意，最終導致違禁結(jié)果。仲裁庭在此案中就認為，該名運動員是一名非常誠實的運動員，他并沒有隱瞞其服用此藥物的行為，而是在賽前的反興奮劑表格上清楚地填寫了他有服用此藥物，這就證明他確實是因為不知道而使用禁藥，并不是有意地欺瞞，所以仲裁庭減輕了對他的禁賽處罰［5］。這一案例提醒大家，對于自己服用的藥物，一定要清楚地向反興奮劑機構(gòu)報告，這是誠實的表現(xiàn)。

3.5 情況緊急

人們在遇到一些意料之外、突發(fā)性的并需要其立即作出反應的事件時，通常都會覺得壓力巨大，并且精神高度緊張，這時出現(xiàn)錯誤的可能性就比較大，所以法律在緊急情況下施加給人的注意義務通常比普通情況下要低［1］。CAS也遵循了這一法律原則，在緊急情況下對運動員的注意義務的要求也沒有那么高。比如，某一運動員在他體育生涯中很重要的一場接力賽的前一個晚上患上了嚴重的腹瀉，若不及時治療就無法參加比賽，這時運動員聯(lián)系了負責的隊醫(yī)，隊醫(yī)告訴他應當要靜脈注射鹽溶液治療，但該醫(yī)生此時正在別處，再加上交通十分擁堵，趕過來十分困難。2個多小時后，隊醫(yī)依然沒有趕來且聯(lián)系不上，于是運動員在咨詢了自己的私人醫(yī)生后為自己進行了靜脈注射。這時恰好警察來檢查，因為自己給自己進行靜脈注射在當時是一種禁止使用的方法，所以運動員被控興奮劑違紀。此案中CAS的仲裁庭就認為，雖然運動員更應當?shù)却犪t(yī)的到來或試圖尋找其他醫(yī)生的幫助，但運動員失去理智，遵循了其私人醫(yī)生的建議自行進行了靜脈注射，但是考慮到當時那種緊急情況，運動員并不存在重大的過錯［18］。

4 對CAS過錯程度認定判例的評價

4.1 有利于增強反興奮劑斗爭的效果

反興奮劑規(guī)則中的嚴格責任原則以及將證明有過錯的責任由運動員承擔的做法，可以有效地防止有興奮劑違規(guī)行為的運動員逃避懲罰。同時，CAS在認定運動員無過錯或無重大過錯的問題上，也設(shè)置了非常高的標準，可以想象，適用10.5.1、10.5.2條款的門檻設(shè)置得越高，留給其他裁決機構(gòu)的自由裁量權(quán)就越少，出現(xiàn)不同裁判的機會就越小，相反，如果門檻設(shè)置得越低，就會出現(xiàn)各種各樣的例外，影響反興奮劑規(guī)則的統(tǒng)一性。這些做法都有利于提高反興奮劑斗爭的威懾作用。

4.2 過于謹慎引發(fā)不公平裁決

通過之前的案例分析可以看出，要減免運動員的禁賽期是非常困難的，在認定運動員無過錯或無重大過錯的標準上CAS采取了極其謹慎的態(tài)度：僅僅在極為特殊的情況下才會認定運動員無過錯或無重大過錯，運動員很可能因為在外人看來極其微小的疏忽而導致極為嚴厲的處罰。很多運動員都抱怨，他們已經(jīng)很努力地避免興奮劑進入其體內(nèi)，但最大的謹慎義務在某種程度上卻意味著“你總是需要做得更多”［3］。前文提到，現(xiàn)在的WADC與之前的WADC相比最令人振奮的轉(zhuǎn)變就在于增加了10.5.1、10.5.2條，這是為了緩和嚴格責任原則可能帶來的不公平而設(shè)置的條款。從實際情況來看，證明自己無過錯或無重大過錯的責任對于大多數(shù)運動員來說是難以完成的，運動員必須檢查他所使用的每一瓶營養(yǎng)品，必須防止任何人向其營養(yǎng)品中投放違禁物品，為確保萬無一失，最好把所有的飲食都拿去檢查。CAS認為運動員只要負責地、仔細地、小心地對待飲食就可以遵守興奮劑規(guī)則，但是，期待任何人都能控制進入他身體的化學物質(zhì)是不合理的，運動員確實置身于一個現(xiàn)實的世界，而這個世界上的一些普通的錯誤、細微的偏差以及變化都會使這一想法變得不切實際。CAS這樣的做法使10.5.1、10.5.2變成了為了滿足咨詢意見的要求而設(shè)置的沒有太多實際意義的條文。

4.3 判例的指引作用較弱

在認定運動員無過錯或無重大過錯的問題上，CAS的判例都僅僅是針對案件本身的情況進行討論，裁決中所總結(jié)出的認定原則都太過抽象，未能給出可供參考的明確的指引，對于具體什么情況下能滿足無過錯或無重大過錯的標準，CAS都未給出統(tǒng)一的答案。有時CAS甚至出現(xiàn)了互相矛盾的裁決，如在前文提到的有一起案件中，CAS認為雖然運動員做了善意的努力，但她未能把營養(yǎng)品拿去檢測，未能與醫(yī)生和專家對營養(yǎng)品進行調(diào)查始終是其有過錯的表現(xiàn)，但是在另一起案中CAS卻認為在運動員做了一番努力后，即使運動員再去做其他的檢查也并不一定確保不會出錯，這就容易產(chǎn)生這樣的疑問：親自給營養(yǎng)品做檢測是否是盡最大謹慎義務所必需的途徑？這些都削弱了判例給運動員行為的指引作用。

5 改進的建議

要改變目前的狀況，僅僅要求CAS做出改變是不太現(xiàn)實的，畢竟CAS的裁判必須遵守WADC的規(guī)定，WADC及其細則已經(jīng)嚴格限定了10.5.1、10.5.2條款的適用范圍，CAS能夠發(fā)揮作用的領(lǐng)域并不太多，所以，WADA及其他反興奮劑機構(gòu)也應當行動起來，在反興奮劑的過程中更注重保障運動員的利益。

5.1 CAS應將“成本效益”標準作為一個重要的考量因素

成本效益標準是一般法律原則中認定過錯時的一個重要的方法，它是指當事人是否有過錯，要看其付出的努力是否與要預防的風險大小成比例，風險越大，其預防的成本就越不應受重視，但若風險很小，給其過重的防范負擔就是不應該的［2］。CAS也曾在切洛案中考慮過這一因素，它認為切洛沒有必要把所有的咖啡膠囊都拿去檢驗，因為這樣會耗費過多的金錢、時間，與其所要預防的微小的錯誤相比是不相稱的。然而，更多的案例中CAS在認定過錯程度問題上的過于謹慎卻給了運動員沉重的負擔：運動員在用藥前必須對藥品嚴加檢驗，在使用某種營養(yǎng)品之前必須經(jīng)過復雜的步驟再三查證以免其受到污染，甚至不能去夜店或接受別人給的飲料煙酒，以免飲食受污染，這對于運動員來說過于苛刻。所以，CAS應該將“成本效益”標準作為一個重要的考量因素，對于發(fā)生的可能性非常小的風險，沒有必要要求運動員耗時耗力嚴加防范。

5.2 WADA應縮小可供選擇的營養(yǎng)品范圍

由于營養(yǎng)品是運動員強健體魄所必須的物質(zhì)，但要證明運動員在使用了受污染的營養(yǎng)品的過程中無過錯或無重大過錯實在太難，所以，很多運動員都因為害怕禁用物質(zhì)進入體內(nèi)而放棄使用營養(yǎng)品。筆者建議，WADA可以創(chuàng)設(shè)一個專門的項目，幫助運動員縮小選擇營養(yǎng)品的范圍。一個可行的辦法是，WADA可以與生產(chǎn)營養(yǎng)品的公司、廠家聯(lián)系，這些廠家若達到經(jīng)WADA認可的清潔標準，其所生產(chǎn)的經(jīng)過WADA認可的營養(yǎng)品才允許運動員使用。WADA應對廠家的每一批營養(yǎng)品都加以檢測、督促其采用能確保其沒有禁用物質(zhì)的生產(chǎn)標準等。WADA的實驗室專家對于禁用物質(zhì)比一般的營養(yǎng)學家、藥理學家更熟悉，在WADA實驗室專家的監(jiān)督下所進行的營養(yǎng)品生產(chǎn)自然安全性更高。當然，WADA也必須接受，如果運動員確實是因為服用了這些營養(yǎng)品而檢測呈陽性，運動員就不存在過錯，責任應由廠家承擔，這樣運動員使用營養(yǎng)品就更放心。

5.3 繼續(xù)擴充WADC的細則

過錯程度的認定確實是非常復雜的過程，如果可能的話，最好用規(guī)則的形式加以固定。WADC的細則中已經(jīng)有一部分關(guān)于何謂過錯或重大過錯的解釋，但是這還不足以滿足運動員的需要，WADA的法律專家應當通過總結(jié)其認為有價值的CAS的案例以及經(jīng)常收集各方面的相關(guān)意見，將其中可資借鑒的意見通過WADC細則的方式公布出來，繼續(xù)擴充WADC的細則內(nèi)容，這樣就能明示運動員的行為標準，進一步加強案例的指引功能。

6 結(jié)語

在目前的反興奮劑規(guī)則體系下，產(chǎn)生最多的糾紛就是運動員認為自己已經(jīng)極力避免禁用物質(zhì)的進入，但反興奮劑機構(gòu)卻總認為他們做得還不夠，所以運動員在何謂過錯和重大過錯的問題上容易陷入迷茫。本文指出了一些可能的證明方法，希望能以此給我國運動員提供正確的行動方向，避免其因為對規(guī)則的誤解而發(fā)生錯誤，也希望能幫助我國運動員及其律師在遇到相關(guān)的糾紛時盡快找到解決問題的辦法。

［1］廖煥國.侵權(quán)法上注意義務比較研究［M］.武漢：武漢大學，2005：106.

［2］劉文杰.過失的認定方法［J］.貴州師范大學學報（社會科學版），2010，（4）：37-43.

［3］CAMERON A MYLER.How Much Is Enough？Using Circumstantial Evidence to Prosecute Olympic-Sport Athletes for Anti-Doping Rule Violations［EB／OL］.http：／／www.nysba.org／template.cfm？Section＝Home＆Template＝／ContentManagement／ContentDisplay.cfm＆ContentID＝65691，2012-02-20.

［4］CAS arbitration N CAS 11／2495［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5094／5048／0／CAS2024952024962-0249720249820Award20FINAL20292007202011.pdf，2012-02-24.

［5］CAS arbitration N CAS OG 06／001［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／OG% 2006-001.pdf，2012-02-24.

［6］CAS arbitration N CAS 08／1488［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／1488.pdf，2012-02-24.

［7］CAS arbitration N CAS 09／1915［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADP-Legal＿Library／Case＿Law／WADP-Case-Law-2／CAS-2009-A-1915-Zieziulewicz-Blonski.pdf，2012-02-24.

［8］CAS arbitration N CAS 10／2307［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5246／5048／0／Award20230720＿internet＿.pdf，2012-02-24.

［9］CAS arbitration N CAS 05／873［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADP-Legal＿Library／Case＿Law／WADP-Case-Law-2／CAS-2009-A-1915-Zieziulewicz-Blonski.pdf，2012-02-24.

［10］CAS arbitration N CAS 06／1041［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADPLegal＿Library／Case＿Law／WADP-Case-Law-2／CAS-2009-A-1915-Zieziulewicz-Blonski.pdf，2012-02-24.

［11］CAS arbitration N CAS 11／2384［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5648／5048／0／Award20FINAL20-2012.02.10.pdf，2012-04-24.

［12］CAS arbitration N CAS 09／1870［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／1870.pdf，2012-02-24.

［13］Clenbuterol bans uneven as Contador hearing looms［EB／OL］.http：／／velonews.competitor.com／2011／10／news／clenbuterol-bans-uneven-as-contador-hearing-looms＿196486，2012-05-09.

［14］CAS arbitration N CAS 06／1133［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／rtecontent／document／CAS＿Stauber.pdf，2012-02-24.

［15］CAS arbitration N CAS 94／129［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／129.pdf，2012-02-24.

［16］CAS arbitration N CAS 11／2403［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5179／5048／0／Award20240320＿internet＿.pdf，2012-02-24.

［17］CAS arbitration N CAS 06／1067［EB／OL］.http：／／www.irb.com／mm／document／training／0／caskeyterfinalaward＿547.pdf，2012-02-24.

［18］CAS arbitration N CAS 06／1102［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／rtecontent／document／CASELAW＿Eder.pdf，2012-02-24.

［19］CAS arbitration N CAS 10／2230［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／4596／5048／0／Award20223020-internet.pdf，2012-02-24.

［20］CAS arbitration N CAS 09／1926［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／ 1926，%201930.pdf，2012-02-24.

［21］FOSCHI JESSICA K.Constant Battle：The Evolving Challenges in the International Fight against Doping in Sport［J］.Duke J Comparative Int Law，2006，16（2）：457-486.

［22］HAZEL HARTLEY.Sport，Physical Recreation and the Law［M］.London：Routledge，2009：229.

［23］OLIVIVER NIGGLI，JULIEN SIEVEKING.Selected Case Law Rendered Under the World Anti-Doping Code［EB／OL］.http：／／www.wada-ama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADP-Legal＿Library／Legal＿Articles＿On＿The＿Code／Jusletter＿eng.pdf，2012-02-20.

［24］RICHARD H MCLAREN.Twenty-five Years of the Court of Arbitrations for Sport：A Look in the Rear-view Mirror［J］.Marquette Sports Law Rev，2010，（20）：305-325.

［25］WADA chief confirms that Agency won＇t appeal Dimitrij Ovtcharov＇s Clenbuterol case dismissal［EB／OL］.http：／／www.velonation.com／News／ID／7408／WADA-chief-confirms-that-A-gency-wont-appeal-Dimitrij-Ovtcharovs-Clenbuterol-case-dismissal.aspx？utm＿source＝feedburner＆utm＿medium＝feed＆utm＿campaign＝Feed%3A＋velonation＿pro＿cycling＋% 28Cycling＋News＋%26＋Race＋Results＋%7C＋VeloNation.com%29，2012-05-09.

Discussion on Proof of the Degree of Fault in Doping Case

SONG Bin-ling

After the sample tested positive，the athlete who wants to show his no fault should prove how the prohibited substance enters his body and that he has exercised the utmost caution.The mistake of fact，the mistake of the third party，the absence of conduct capacity，and the contaminated dairy food can prove the no fault.The athlete can prove his no significant fault when he reasonably trust a doctor or exercise the effort in good faith or when he is young and inexperience or honest or meet the emergence.The jurisprudence of the court of arbitration for sport about the proof of degree of fault is favorable toward heighten the effect of anti-doping combat，but it’s unduly care way is easy to cause injustice and the jurisprudence is lack of guiding effort.It is suggested that the court of arbitration for sport consider the“cost and benefit”standard and the world anti-doping agency，decrease the supplements which can be chosen by the athlete and explain the anti-doping code in details by summary the valuable jurisprudence to clarify the conduct standard for the athlete.

degree of fault；doping；case；sport arbitration

G80-05

A

1000-677X（2012）07-0071-07

2012-04-08；

2012-06-20

國家社會科學基金資助項目（11CFX076）；湖南省研究生科研創(chuàng)新項目（CX2011B239）。

宋彬齡（1981-），女，湖南懷化人，助教，在讀博士研究生，研究方向為體育法學，E-mail：13975903＠qq.com。

湘潭大學法學院，湖南湘潭411105 Xiangtan University，Xiangtan 411105，China.