[摘 要]發(fā)起人的出資形式等等問題，有的法律已有明確規(guī)定，有的沒有規(guī)定或規(guī)定的不詳細(xì)，有的現(xiàn)有規(guī)定已不能滿足實(shí)踐的需要。因此，如何理解法律、適時(shí)地修改法律，如何滿足實(shí)踐的要求，又能使實(shí)踐不違背法律或法理，使股份有限公司在設(shè)立時(shí)就健康合法，以避免社會(huì)公眾利益將來的損失，避免股份制的盲目發(fā)展，是值得思考的問題。

[關(guān)鍵詞]公司；發(fā)起人；法律問題；研究

股份有限公司是《公司法》規(guī)定的一種公司形式，實(shí)質(zhì)是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式。人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到股份制的諸多益處，尤其認(rèn)識(shí)到發(fā)展股份有限公司是一條重要的融資渠道。組建股份有限公司，首先要確立發(fā)起人。什么是發(fā)起人？發(fā)起人有什么條件？

一、發(fā)起人的定義

我國(guó)枟公司法枠對(duì)于發(fā)起人概念的界定可以在考慮采用形式說的同時(shí)，借鑒、結(jié)合英美法系實(shí)質(zhì)概念說的合理因素，即不僅認(rèn)定在公司章程上簽名的人為發(fā)起人，而且實(shí)際參與公司設(shè)立行為的人，也可以認(rèn)定為發(fā)起人，并承擔(dān)作為發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣既可以適應(yīng)在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未完全建立之轉(zhuǎn)型時(shí)期，保護(hù)公司及債權(quán)人利益的需要，也可以盡可能多地吸引投資者從事興辦公司的事業(yè)，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展。

二、發(fā)起人的人數(shù)

正是基于以上建議，新枟公司法枠刪除了對(duì)有限責(zé)任公司股東人數(shù)下限的限制及關(guān)于國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司的例外規(guī)定，統(tǒng)一為“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立”，并就一人有限責(zé)任公司作出了特別規(guī)定，使一人有限責(zé)任公司的存在合法化。按照新法的規(guī)定，該惟一股東既可以是自然人股東，也可以是法人股東，但為了保護(hù)債權(quán)人的利益，對(duì)這類公司在最低注冊(cè)資本、出資繳納、同一自然人設(shè)立一人有限公司的個(gè)數(shù)、一人公司投資設(shè)立新的一人公司、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告審計(jì)方面適用比一般有限責(zé)任公司更嚴(yán)格的規(guī)定，而且新法第64條引進(jìn)了公司人格否認(rèn)理論，規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。這是我國(guó)公司法對(duì)一人公司制度的一大創(chuàng)新，也是對(duì)國(guó)際公司法的一大貢獻(xiàn)。

新法同時(shí)還刪除了舊法第75條第2款關(guān)于國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人的特別規(guī)定，將設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人人數(shù)統(tǒng)一為“兩人以上兩百人以下”。

三、發(fā)起人的條件

（一）法律規(guī)定

各國(guó)法律對(duì)發(fā)起人的資格均無特別限制，法人、自然人均可。我國(guó)在實(shí)行股份制初期對(duì)發(fā)起人限制較多，曾規(guī)定公司發(fā)起人應(yīng)是中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的法人（不含私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)）；自然人不得充當(dāng)發(fā)起人；中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)作發(fā)起人時(shí)不能超過發(fā)起人數(shù)的三分之一。但《公司法》刪除了以上內(nèi)容，只要求發(fā)起人中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。從公司法的規(guī)定來看，無論何種性質(zhì)的中國(guó)法人都可以作為發(fā)起人，外國(guó)企業(yè)也可以作為中國(guó)股份有限公司的發(fā)起人，自然人不論是本國(guó)人還是外國(guó)人、本地人、外地人都可以作為發(fā)起人。

有限責(zé)任公司與股份責(zé)任公司成立的要件、程序不同，但二者之間的發(fā)起人所要承擔(dān)的責(zé)任其實(shí)是一致的。公司設(shè)立失敗時(shí)發(fā)起人的法律責(zé)任：連帶承擔(dān)發(fā)起行為的一切費(fèi)用和債務(wù);連帶承擔(dān)對(duì)認(rèn)股人的損害。公司在設(shè)立階段，發(fā)起人的法律責(zé)任：連帶承擔(dān)發(fā)起行為的一切費(fèi)用和債務(wù);連帶承有限責(zé)任公司與股份責(zé)任公司成立的要件、程序不同，但二者之間的發(fā)起人所要承擔(dān)的責(zé)任其實(shí)是一致的。公司設(shè)立失敗時(shí)發(fā)起人的法律責(zé)任：連帶承擔(dān)發(fā)起行為的一切費(fèi)用和債務(wù);連帶承擔(dān)對(duì)認(rèn)股人的損害。公司在設(shè)立階段，發(fā)起人的法律責(zé)任：連帶承擔(dān)發(fā)起行為的一切費(fèi)用和債務(wù);連帶承擔(dān)對(duì)認(rèn)股人的損害;連帶承擔(dān)出資認(rèn)繳。

公司發(fā)起人違反出資義務(wù)的法律責(zé)任：未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。

（二）法理分析

公司法本身對(duì)發(fā)起人的資格并未設(shè)置過多障礙，那么，是不是法律已經(jīng)寬松到允許什么人（企業(yè)法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人、自然人）都可以作為發(fā)起人呢？從公司法以外的其他法律規(guī)定和法學(xué)理論上綜合分析，作為發(fā)起人的只能是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人、事業(yè)法人和自然人，不能是法律法規(guī)禁止從事營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的或不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織，如黨政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、宗教、民辦非企業(yè)單位及其他經(jīng)濟(jì)組織，不能是無民事行為能力人和限制行為能力人。事業(yè)單位進(jìn)行股份制改造，與事業(yè)單位的有關(guān)規(guī)定并不矛盾；而允許社團(tuán)法人作為股份公司發(fā)起人卻是與《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定相悖的。

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[作者簡(jiǎn)介]潘虹（1986—），女，河南維和律師事務(wù)所，在職研究生，研究方向民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)。