[摘 要]文章以電子合同為分析基點對要約和承諾這兩個重要問題進(jìn)行了闡述，重點介紹了電子要約和承諾中的一些需要注意的問題，旨在引發(fā)思考和為電子交易的發(fā)展提供制度方面的幫助。

[關(guān)鍵詞]要約；承諾；電子合同

合同的成立離不開要約和承諾，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的普及，電子合同越來越多地出現(xiàn)在人們的生活中。電子合同在本質(zhì)上與傳統(tǒng)的合同并沒有區(qū)別，但是電子合同的成立或者訂立的過程中總是采用電子數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)電文等方式，整個過程都賦予著“電子化”、“網(wǎng)絡(luò)化”的特點，相比較與傳統(tǒng)的合同還是有一些的不同之處?；谠诤贤某闪⒅幸s和承諾的重要地位，本文有必要以電子合同為研究基點對要約和承諾進(jìn)行分析，旨在跳出傳統(tǒng)的視角對要約和承諾有一個重新的認(rèn)識。

一、電子要約和承諾概述

（一）電子要約

“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”，這是我國《合同法》對要約的的明文規(guī)定，其構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面：其一，該意思表示必須是特定人所為的意思表示，其目的是希望和對方簽訂合同；其二，要約必須是向相對人發(fā)出；其三，要約所規(guī)定的內(nèi)容必須是具體明確的；其四，在規(guī)定的期限內(nèi)一旦受要約人做出了承諾，則要約人就需要受所做出要約意思表示的約束。電子要約在本質(zhì)上并沒有脫離要約的本質(zhì)，只是在形式上有所改變，其定義就是通過電子的方式希望和他人訂立合同的一種意思表示。電子要約的構(gòu)成要件也與要約的構(gòu)成要件基本一致。其構(gòu)成要件同樣是要約的意思表示是由特定的人做出、內(nèi)容具體明確、有時間的限制、受要約人做出承諾后要約人受該意思表示約束，只是這些形式中都附加了電子化或者數(shù)據(jù)化形式。

（二）電子承諾

根據(jù)《合同法》對承諾的有關(guān)規(guī)定，“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！边@是法律對承諾的明確規(guī)定，也是對承諾很好的法律解釋。其構(gòu)成要件主要包括四個方面：其一，做出承諾的主體必須是受要約人；其二，做出承諾的對象針對的是要約人；其三，承諾與要約在內(nèi)容上必須是完全一致；其四，承諾的做出必須是在規(guī)定的合理的期限之內(nèi)。而電子承諾在本質(zhì)上也是和傳統(tǒng)的承諾是一致的，對電子承諾的界定只是在傳統(tǒng)的承諾的基礎(chǔ)上賦予了其一種電子化的外衣而已。

二、電子要約和承諾需要注意的幾個問題

（一）電子要約需要注意的問題分析

1.有關(guān)電子要約的撤回與撤銷問題

對于撤回不管是電子要約還是傳統(tǒng)，其在本質(zhì)是是一致的。電子要約是對傳統(tǒng)要約的一種發(fā)展，是指在要約生效之前，電子要約的要約人使其所做出的要約不產(chǎn)生任何的法律上的效力的行為。在要約的撤回問題上，不同的法系國家對其有不同的規(guī)定，民法法系國家對其規(guī)定的是“到達(dá)主義”，而普通法法系國家采取的是“投郵主義”，前者是電子要約在撤回的時候，撤回的要約的通知先于或者同時到達(dá)受要約人，該要約就可以撤回；后者是要約一旦投郵就不允許撤回了。而我國對要約撤回的規(guī)定是可以撤回的，所采取的也是到達(dá)主義。但是在針對電子要約的撤回問題上，由于電子要約的電子化、高效率化，現(xiàn)實中存在不同的觀點，一部分學(xué)者認(rèn)為在電子商務(wù)合同中要約的撤回是很難實現(xiàn)的，因為在網(wǎng)上交易，到達(dá)的速度很快，也許就在一剎那之間就到達(dá)受要約人，所以在電子合同中要約的撤回是無意義的；但是還有一部分學(xué)者認(rèn)為電子要約和要約在本質(zhì)上是一致的，要約的撤回有法律的規(guī)定，那么在電子要約的撤回方面同樣具有意義，在網(wǎng)絡(luò)存在故障等因素的情況下，要約人想撤回要約，還是有可能的。從總體上來看，后者存在的可能性還是有的，筆者認(rèn)同后者的觀點，對待電子要約撤回的問題上還是需要符合法律規(guī)定的精神來處理現(xiàn)實問題。

同理，電子要約的撤銷與要約的撤銷和其撤回也具有同樣的原理，在現(xiàn)實中要約的撤銷也是可能發(fā)生的。對于電子要約撤銷的問題同樣需要根據(jù)法律的精神來賦予權(quán)利人享有該權(quán)利。

2.電子要約與電子要約邀請的區(qū)分

在傳統(tǒng)的要約和要約邀請的區(qū)分上，要約是意圖和對方訂立合同的意思表示，而要約邀請則是希望對方向自己做出希望與自己訂立合同的意思表示，在具體的區(qū)分上還是有一定的界限的。而在電子交易的過程中，在區(qū)分電子要約和電子要約邀請還是存在著難度的。區(qū)分交易中互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的廣告問題，主要是區(qū)分商業(yè)廣告是要約還是要約邀請，大陸法系國家通常認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)廣告不是要約，只能視為一種要約邀請；而英美法系國家認(rèn)為商業(yè)廣告一旦內(nèi)容明確、具體并向特定的人發(fā)出就是一種要約，其他情況也視為要約邀請。在電子交易過程中，網(wǎng)絡(luò)廣告的區(qū)分應(yīng)該具體問題具體分析，我國在處理相關(guān)糾紛之時也需要注重分清該廣告的性質(zhì)后在作出決定。對于屬于電子要約的廣告，則可以成立合同，如有糾紛發(fā)生就是合同雙方之間的合同糾紛，按照要約的相關(guān)法律規(guī)定處理；對于屬于電子要約邀請的一些廣告，在引發(fā)糾紛之時就不會有那么多的麻煩，畢竟這只是一種意思表示，并沒有嚴(yán)格的法律上的約束力。

（二）電子承諾需要注意的問題分析

1.承諾的效力問題

承諾的效力是承諾一經(jīng)成立后就具有一定的法律效力，其主要指的是在發(fā)生時間方面與其效力的內(nèi)容方面。在時間上，英美法系主要采用發(fā)信主義原則，大陸法系采用的是受信主義的原則。我國采取的是到達(dá)主義。根據(jù)我國《合同法》對承諾的相關(guān)規(guī)定我們可以知道承諾的生效是在通知到達(dá)要約人之時生效，對于一些承諾并不需要進(jìn)行通知的，可以根據(jù)經(jīng)常交易形成的習(xí)慣或者要約的內(nèi)容的規(guī)定以一定的行為表示使其生效。對于通過電文形式訂立的合同的承諾問題可以根據(jù)本法的有關(guān)規(guī)定作出。由此可見，在電子商務(wù)環(huán)境下，在采用數(shù)據(jù)電文的形式所訂立的合同中，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾的到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為承諾的到達(dá)時間。

2.電子承諾的撤回問題

不管是傳統(tǒng)上的承諾或者電子承諾，在承諾撤回方面主要是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。英美法系的發(fā)信主義原則規(guī)定的承諾一經(jīng)發(fā)出就會產(chǎn)生效力，是不允許撤回的；大陸法系的受信主義原則規(guī)定的承諾只要到達(dá)要約人時才產(chǎn)生效力，是允許承諾撤回的存在的。在我國合同法的規(guī)定中，承諾也是可以撤回的，其撤回承諾時發(fā)出的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與其同時到達(dá)，如何沒有在規(guī)定的范圍之內(nèi)，就不發(fā)生承諾撤回的效力。在電子交易中所產(chǎn)生的合同，針對承諾的撤回問題在學(xué)術(shù)界存在著不一致的觀點，一些學(xué)者認(rèn)為電子商務(wù)所具有的特點，如速度快、效率高、自動化，一旦承諾生效后就會使得計算機(jī)自動的產(chǎn)生各種程序，電子承諾的指令發(fā)出之后就會立刻產(chǎn)生效力，用戶不需撤回；另一部分學(xué)者認(rèn)為電子交易中雖然其表現(xiàn)出來的特點使得承諾撤回的可能性降低，但是網(wǎng)絡(luò)在提高快捷方便的同時還存在著一些問題，一旦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)故障、電腦被病毒所感染或者出現(xiàn)停電、斷電等意外情況，所作出的承諾就不能及時到達(dá)，這樣還是存在撤回承諾的可能性。承諾是否撤回是法律賦予受要約人的一項權(quán)利，是不應(yīng)隨意被剝奪的，違背合同法的法律精神。權(quán)利的行使存在一些困難，并不代表著該項權(quán)利的不存在。因而在現(xiàn)實生活中應(yīng)該依照我國《合同法》第27條的規(guī)定，賦予受要約人撤回電子承諾的權(quán)利，以平衡對要約人和受要約人雙方權(quán)利的保護(hù)。

（三）電子要約承諾的特殊法律問題

1.電子錯誤問題

所謂電子錯誤指的是消費(fèi)者在使用訊息處理系統(tǒng)時，因為沒有提供合理的方法刪除、更正或避免錯誤，而在電子訊息中產(chǎn)生的錯誤。電子錯誤區(qū)別于誤解，電子錯誤是作出意思表示一方的問題，而錯誤則是對他方意思表示在理解方面的錯誤。一旦意思表示上出現(xiàn)問題就會嚴(yán)重影響著電子要約或者承諾的效力問題，進(jìn)而對電子合同的成立起著決定性作用。

2.電子意思表示篡改的傳輸問題

在電子交易過程中，不管是通過哪種方式來進(jìn)行意思表示，都難以避免數(shù)據(jù)電文被變造或者篡改的命運(yùn)。在該種情況下，對于電子合同成立與否的問題上存在著分歧，一種觀點認(rèn)為對于風(fēng)險和費(fèi)用的承擔(dān)應(yīng)該公平化，此時作為接收方應(yīng)該在第一時間內(nèi)通知對方，否則接受信息的一方應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。另一些學(xué)者認(rèn)為由于錯誤的意思表示是因軟件的故障而產(chǎn)生的，從該信息的發(fā)送開始到到達(dá)為止，該過程應(yīng)該視為電子意思表示的行為，在該過程中出現(xiàn)的瑕疵應(yīng)該根據(jù)具體情況作出處理，其一，在意思表示上存在瑕疵；其二，意思本身的不到達(dá)。如果瑕疵的類型屬于前者，只有當(dāng)意思的內(nèi)容之主要部分出現(xiàn)錯誤時，才應(yīng)該由發(fā)送者撤銷。但是由于發(fā)送者因重大過失導(dǎo)致的，則不能以軟件錯誤為由主張撤銷。

3.通訊失誤的問題

所謂通訊失誤指的是交易過程中，在進(jìn)行數(shù)據(jù)電文的傳輸中，數(shù)據(jù)電文出現(xiàn)傳輸失誤與錯誤的現(xiàn)象，如輸入上出現(xiàn)錯誤，或者因使用有錯誤的資料而引發(fā)的，再或者是傳輸中出現(xiàn)錯誤。通訊失誤的問題涉及當(dāng)事人的相關(guān)責(zé)任和通訊服務(wù)提供者的責(zé)任問題。對于當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)根據(jù)不同的情況而進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)別。如果通訊失誤出現(xiàn)的原因是由于當(dāng)事人的違反對其適用的電子數(shù)據(jù)交換的規(guī)則或者交換的協(xié)議而造成的，則由當(dāng)事人承擔(dān)由此所產(chǎn)生的責(zé)任。如果通訊失誤的出現(xiàn)并不是因為當(dāng)事人違反了相應(yīng)的規(guī)則或者交換協(xié)議，而是因為不可抗力做引發(fā)的，那么當(dāng)事人就無需承擔(dān)責(zé)任，由此對要約或者承諾所產(chǎn)生的影響也不需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

三、小結(jié)

在交易過程中，要約和承諾決定著一份合同的始終，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步，電子交易的頻繁發(fā)生使得電子合同的數(shù)量隨之增多，對于電子合同中要約和承諾問題的分析也正是為我國電子商務(wù)的健康發(fā)展在制度上提供一定的保障。本文主要是從電子合同的角度對要約和承諾兩個重點問題進(jìn)行了闡述，基于要約和電子要約、承諾與電子承諾在本質(zhì)上的一致性，筆者從基本概念出發(fā)引出了電子要約和電子承諾，并重點分析了電子合同中電子要約和承諾相關(guān)方面的幾個問題，在電子要約方面主要對要約與要約邀請的區(qū)分及要約的撤銷、撤回進(jìn)行了分析；在電子承諾方面對承諾的效力、撤回進(jìn)行了闡述，此外還對幾個特殊問題進(jìn)行了分析?？傊?，本文的主要目的之所在就是通過對要約和承諾的分析為電子商務(wù)的發(fā)展提供制度上的借鑒并引起對其在電子交易方面的認(rèn)識和反思。

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[作者簡介]張朝平，廣東省韶關(guān)市廣播電視大學(xué)。