[摘 要]辯護(hù)人在大量的刑事案件中不再僅僅論證控方指控的罪名不成立，而是以所指控罪名更輕的罪名進(jìn)行辯護(hù)，即罪名從輕辯護(hù)。然而，罪名從輕辯護(hù)雖然取得了良好的實(shí)踐效果，卻飽受理論界的爭(zhēng)議。在我國(guó)法院可以徑行改變指控罪名的現(xiàn)行司法體制下，罪名從輕辯護(hù)有其自身的合法性與合理性，同時(shí)也最大限度地維護(hù)了被告人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]罪名從輕辯護(hù)；合法性；合理性

一、引言

所謂罪名從輕辯護(hù)，是指在刑事案件的審理過程中，辯護(hù)人運(yùn)用刑法所確立的制度、理念和原則，根據(jù)控方所指控的犯罪事實(shí)選擇比指控罪名更輕的罪名進(jìn)行辯護(hù)，而不再僅僅反駁論證指控罪名不成立的一種辯護(hù)形態(tài)。以下特舉一真實(shí)案例，以便讀者能更直觀地理解何為刑事案件罪名從輕辯護(hù)：

遼寧省沈陽(yáng)市和平區(qū)人民檢察院向同級(jí)人民法院指控被告人陳某于2010年1月組織賣淫女齊某賣淫兩次，于2010年9月組織賣淫女齊某、張某某、陳某某賣淫三次，共計(jì)組織賣淫5次，其行為構(gòu)成組織賣淫罪，應(yīng)以組織賣淫罪追究陳某刑事責(zé)任。

鄒廣杰律師接手此案后，經(jīng)過會(huì)見被告人及查閱案卷后，認(rèn)為本案定性不準(zhǔn)，被告人陳某的行為不構(gòu)成起訴書指控的“組織賣淫罪”。陳某的行為應(yīng)構(gòu)成我國(guó)《刑法》第359條規(guī)定的“容留、介紹賣淫罪”。組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪二罪在行為方式上有重合之處，但兩罪區(qū)別的關(guān)鍵不在于引誘、容留、介紹行為本身，而在于這些行為是否形成一定的組織性，即行為人是否對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行控制。如果只有引誘、容留、介紹賣淫行為，而行為人沒有對(duì)這些行為進(jìn)行控制，不具有組織性，則是引誘、容留、介紹賣淫罪；如果除了引誘、容留、介紹賣淫行為之外，行為人還實(shí)施了控制賣淫行為的，即具有了組織性，構(gòu)成組織賣淫罪。而在本案中，辯護(hù)人認(rèn)為陳某沒有控制小姐的行為，從其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、人員構(gòu)成上看其不具備“對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行控制”的能力；陳某并沒有通過保管小姐的嫖資而控制小姐賣淫等。

法院采納了辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控陳某犯組織賣淫罪不能成立，以陳某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑5年。①

在本案中，辯護(hù)人并沒有僅僅圍繞公訴機(jī)關(guān)指控的罪名進(jìn)行辯護(hù)，而是在否認(rèn)所指控的罪名的同時(shí)提出被告人的行為另構(gòu)成其他較輕罪名這一辯護(hù)意見。根據(jù)我國(guó)《刑法》第358條和359條，倘若法院采信控方指控的罪名——組織賣淫罪進(jìn)行定罪量刑，那么被告人將被判處五年以上十年以下有期徒刑。而法院最終采納了辯護(hù)人的辯護(hù)意見，肯定了辯護(hù)人提出的罪名——容留賣淫罪，那么只能判處被告人五年以下有期徒刑。本案中辯護(hù)人所運(yùn)用的辯護(hù)策略即為罪名從輕辯護(hù)。

二、罪名從輕辯護(hù)的理論爭(zhēng)議

以著名刑辯律師田文昌為典型代表，罪名從輕辯護(hù)的理論爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

1.辯護(hù)人進(jìn)行罪名從輕辯護(hù)不符合辯護(hù)職能，違背了委托人的利益。田文昌律師認(rèn)為作為辯護(hù)律師只能指出控方指控的罪名不成立，但不能也不應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭指出被告還可以構(gòu)成另外的犯罪，律師只能針對(duì)指控的罪名進(jìn)行辯護(hù)，否則不符合辯護(hù)職能，損害了被告方的利益。②有些人甚至指責(zé)從事該種辯護(hù)的律師“出賣了委托人的利益”，律師主動(dòng)提出由重罪改輕罪的辯護(hù)思路，無(wú)疑是在慫恿法院任意變更起訴的罪名，將那種未經(jīng)起訴、未經(jīng)辯護(hù)也未經(jīng)當(dāng)庭審理的罪名強(qiáng)加給被告人。顯然，這是不利于被告人的。

2.罪名從輕辯護(hù)使辯護(hù)律師充當(dāng)了“第二公訴人”的角色，且由于向法院提出了另一未經(jīng)起訴的新罪名，反而有誘導(dǎo)法院作出有罪判決之嫌，甚至為法院提供了有效避免被告人“逃脫法網(wǎng)”的新思路。③

3.違背了法治原則，阻礙了無(wú)罪推定原則的施行。有學(xué)者認(rèn)為如果罪名從輕辯護(hù)得以盛行，法院會(huì)對(duì)那些并未達(dá)到定罪條件的案件，采取“由重改輕”的方式，通過罪名的變更，最終達(dá)到“對(duì)無(wú)罪者加以治罪”的目的。

三、罪名從輕辯護(hù)的合法性與合理性

罪名從輕辯護(hù)雖然面臨著上述理論爭(zhēng)議，但它在司法實(shí)踐中取得的效果是不容置疑的。而且，罪名從輕辯護(hù)有著自身的合法性與合理性。

(一)合法性

第一，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第176條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決?！?/p>

這是罪名從輕辯護(hù)的前提條件，只有法院能夠徑行改變指控罪名，辯護(hù)人才可以進(jìn)行罪名從輕辯護(hù)。

第二，辯護(hù)人具有獨(dú)立的訴訟地位。

《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護(hù)人在刑事訴訟中是獨(dú)立的訴訟參與人。首先，他的辯護(hù)不受犯罪嫌疑人、被告人的觀點(diǎn)影響；其次，他依照法定的程序進(jìn)行的活動(dòng)，不受司法機(jī)關(guān)和其他部門或任何個(gè)人的非法干涉。這些都決定了辯護(hù)人不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，他與出庭公訴的檢察人員具有平等的訴訟地位。而辯護(hù)人獨(dú)立的訴訟地位賦予了其對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)定性的權(quán)利，是其能夠行使罪名從輕辯護(hù)的法律依據(jù)。

（二）合理性

第一，解決了無(wú)罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)不可在同一程序中同時(shí)使用的難題。

德國(guó)學(xué)者赫爾曼教授曾言：“在德國(guó)的庭審中最后辯論可能給辯護(hù)律師帶來(lái)一個(gè)特殊的問題。如果辯護(hù)律師想要主張被告人無(wú)罪，他或者她就申請(qǐng)無(wú)罪釋放。由于律師無(wú)法確定法庭是否一定會(huì)判決無(wú)罪，他必須同時(shí)解決一旦被告人被認(rèn)定有罪應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰的問題。由于美國(guó)刑事訴訟中存在一個(gè)單獨(dú)的量刑庭審，辯護(hù)律師就不必面臨這種困境?！雹苓@是因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家的審判是分兩個(gè)階段進(jìn)行，第一個(gè)階段是定罪，確認(rèn)有罪了，再進(jìn)行第二次開庭，專門解決量刑。⑤而我國(guó)與大陸法系國(guó)家一樣，確立了定罪與量刑一體化的程序模式。⑥在我國(guó)現(xiàn)行刑事審判制度中，法庭通過一場(chǎng)連續(xù)的審理過程，同時(shí)解決了被告人是否構(gòu)成犯罪和有罪被告人的量刑問題，所以辯護(hù)人在同一程序中同時(shí)進(jìn)行定罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)是相當(dāng)困難的。因?yàn)槿绻q護(hù)人選擇做無(wú)罪辯護(hù)的話，他只能就被告人的行為沒有違反法律規(guī)定而提出相應(yīng)主張，而不可能同時(shí)又提出證據(jù)證明行為有屬于從輕、減輕或免除刑罰的情節(jié)，否則他就陷入“自我困境”當(dāng)中——一方面主張行為不構(gòu)成犯罪，一方面又去為建立在構(gòu)成犯罪前提下的行為進(jìn)行量刑辯護(hù)。⑦而罪名從輕辯護(hù)恰恰解決了這種困境，辯護(hù)人在否認(rèn)控訴罪名的同時(shí)，提出了一個(gè)新的較輕罪名，說(shuō)服法院改判，從而為被告在量刑方面爭(zhēng)取了最寬大的處理，達(dá)到量刑辯護(hù)效果，甚至可以獲得比量刑辯護(hù)幅度更大的、效果更加明顯的寬大量刑。

第二，限制了法官的自由裁量權(quán)。

正如前述所言，我國(guó)采用的是定罪與量刑一體化模式，而沒有獨(dú)立的量刑聽證程序。在“量刑依附于定罪”的制度格局下，給被告定罪后，在接下來(lái)的量刑種類和幅度的選擇問題上，法院不舉行專門的庭審程序，無(wú)論是公訴方、被害方還是被告方，都無(wú)法就量刑問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，⑧量刑部分幾乎完全是憑法官的自由心證，若不做一定的限制，那不可避免地會(huì)損害辯護(hù)方的利益。而罪名從輕辯護(hù)正好解決了這一問題，在一定程度上對(duì)法官在量刑方面的自由裁量權(quán)進(jìn)行了限制。一起指控罪名明顯不成立，但卻的確具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，應(yīng)受刑罰處罰的案件，罪名從輕辯護(hù)可以通過引導(dǎo)法官作出較輕罪名的認(rèn)定，以利用輕罪的法定最高刑限制法官的自由裁量權(quán)，⑨從而做出有利于被告人的罪名認(rèn)定與量刑幅度。

第三，最大限度地維護(hù)了被告人的利益。

其一，辯護(hù)人通過指出被告人構(gòu)成另一較輕罪名從而引導(dǎo)法官作出有利于被告人的罪名認(rèn)定。白建軍教授的研究成果表明：“在示范性案例庫(kù)中變更罪名的375個(gè)案件中，98%的擇重變更都是由法院在控辯雙方的爭(zhēng)論以外自主提出并判決的，而在法院的自主變更中，有47.5%的方向是擇重變更，39.7%的方向是擇輕變更?！雹庥纱丝梢姡热艮q方不能為法官提供從輕變更的依據(jù)和理由，那么法官往往會(huì)更傾向于選擇從重變更，從而給被告人帶來(lái)極為不利的后果。

其二，在被告人確實(shí)構(gòu)成犯罪但罪名有爭(zhēng)議的情況下，進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)不利于對(duì)被告人定罪量刑。這是因?yàn)楫?dāng)辯護(hù)人選擇無(wú)罪辯護(hù)時(shí)，一些法官受傳統(tǒng)觀念“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的影響，會(huì)認(rèn)為辯方在詭辯。我們都知道一個(gè)罪名的刑罰是有幅度的，刑罰高低與犯罪情節(jié)成正比。辯方越是否認(rèn)犯罪，最后法官越是可能會(huì)作出指控罪名最高刑罰的“頂格判決”。相反，如果辯護(hù)人為被告進(jìn)行罪名從輕辯護(hù)，能夠提出充分的證據(jù)論證其觀點(diǎn)，說(shuō)服法官，法官念在被告認(rèn)罪態(tài)度良好，在采用辯護(hù)人意見判處較輕罪名的同時(shí)還可能從輕處罰。可見，罪名從輕辯護(hù)可以最大限度地維護(hù)被告利益。

第四，節(jié)約了訴訟成本。

倘若辯護(hù)人不能進(jìn)行罪名從輕辯護(hù)，那么在法院認(rèn)為被告人確實(shí)構(gòu)成犯罪但罪名不符的情況下，法院只能判決駁回檢察院的起訴，而檢察院只能依照法定程序，在原有的偵查工作基礎(chǔ)上，就被告人的犯罪事實(shí)和情節(jié)繼續(xù)進(jìn)行偵查。只有通過偵查部門的補(bǔ)充偵查，公訴機(jī)關(guān)才能重新提起訴訟。這樣不僅浪費(fèi)人力物力，還將一起案件的審理期限拉得過長(zhǎng)，不利于案件的審理。所以，罪名從輕辯護(hù)能夠很好地節(jié)約訴訟成本。

四、結(jié)語(yǔ)

罪名從輕辯護(hù)對(duì)于被告人、辯護(hù)人具有重大的意義，盡管罪名從輕辯護(hù)在理論界受到學(xué)者們的質(zhì)疑，但它在司法實(shí)踐中取得的效果也是不容置疑的。作為法律人，我們應(yīng)該堅(jiān)信，道路是曲折的，前途是光明的。作為辯護(hù)人，更應(yīng)該不懼詬病，充分行使辯護(hù)職能，為被告人做強(qiáng)有力的辯護(hù)，做到布魯厄姆爵士所說(shuō)的那樣：“為了拯救和保護(hù)當(dāng)事人，律師要不顧任何風(fēng)險(xiǎn)，不惜任何犧牲。”

[注釋]

①http://www.lawtime.cn/lawyer/，2011-8-10.

②張軍,姜偉,田文昌.《刑事訴訟：控、辯、審三人談》［M］.北京：法律出版社，2001.

③陳瑞華.論量刑辯護(hù)［J］.中國(guó)刑事法雜志,2010,(8).

④［美］菲尼,［德］赫爾曼·岳禮玲.《一個(gè)案例，兩種制度——美德刑事司法比較》［M］.郭志媛譯.北京：中國(guó)法制出版社，2006.

⑤張軍,姜偉,田文昌.《刑事訴訟：控、辯、審三人談》［M］.北京：法律出版社，2001.

⑥陳瑞華.論量刑程序的獨(dú)立性［J］.中國(guó)法學(xué),2009,(1).

⑦劉景華.我國(guó)量刑辯護(hù)的困境及進(jìn)路［EB/OL］，http://ylyzfy.eninacourt.org/public/detail/,2011-8-7.

⑧陳瑞華.論量刑程序的獨(dú)立性［J］.中國(guó)法學(xué)，2009,(1).

⑨陳虎.罪名從輕辯護(hù)及其限制性操作［J］.中國(guó)刑事法雜志，2010,(8).

⑩白建軍.《公正底線——刑事司法公正性實(shí)證研究》［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[參考文獻(xiàn)]

[1]拜飛.無(wú)罪辯護(hù)的困境及其對(duì)策研究[J］.河北工程大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2010，27（4）.

[2]陳瑞華.論量刑程序的獨(dú)立性——一種以量刑控制為中心的程序理論［J］.中國(guó)法學(xué)，2009，（1）.

[3]劉世友.我國(guó)刑事辯護(hù)制度的完善［J］.河北法學(xué),2010,28(6) .

[作者簡(jiǎn)介]張蒙蒙，女，浙江溫州人，法學(xué)專業(yè)本科生，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)。