[摘 要]動產(chǎn)抵押兼顧了物的使用價值與交換價值，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。由于動產(chǎn)抵押在我國確立的時間較短，該制度在理論與實(shí)踐中仍存在不少問題。文章通過分析我國動產(chǎn)抵押制度存在的問題，試對我國動產(chǎn)抵押制度的立法完善作些探討，以期拋磚引玉。

[關(guān)鍵詞]動產(chǎn)抵押；物權(quán)法；問題；完善

傳統(tǒng)民法只承認(rèn)不動產(chǎn)抵押而否定動產(chǎn)抵押，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動產(chǎn)抵押對于活躍金融市場、促進(jìn)資本流動、增強(qiáng)信貸關(guān)系的穩(wěn)定性具有深遠(yuǎn)意義。如今動產(chǎn)抵押已經(jīng)成為許多國家的一種重要擔(dān)保方式。我國《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》也明確規(guī)定了動產(chǎn)可以抵押。

一、動產(chǎn)抵押制度概述

（一）動產(chǎn)抵押的概念

動產(chǎn)抵押作為一種物的擔(dān)保方式，是指債務(wù)人或第三人繼續(xù)保持對動產(chǎn)的占有，而依照一定的方式將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。動產(chǎn)抵押是一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，其特殊之處在于：其一，標(biāo)的物為動產(chǎn)，傳統(tǒng)民法理論通常認(rèn)為，動產(chǎn)只能設(shè)定質(zhì)押，抵押只能設(shè)定在不動產(chǎn)上。而動產(chǎn)抵押以動產(chǎn)為抵押權(quán)的標(biāo)的物，無疑突破了以不動產(chǎn)為抵押標(biāo)的的傳統(tǒng)抵押；其二，動產(chǎn)抵押不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，質(zhì)押和抵押的根本區(qū)別之一就在于質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物，而抵押標(biāo)的物仍由抵押人占有。至于抵押權(quán)所具有的對被擔(dān)保債權(quán)的從屬性、設(shè)立上的公示性、標(biāo)的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等特性，動產(chǎn)抵押也同樣具備。

（二）動產(chǎn)抵押的歷史發(fā)展

動產(chǎn)抵押制度起源于羅馬時期，是英美法系中一項(xiàng)非常重要的制度。此項(xiàng)制度經(jīng)歷了從確立到中斷再到復(fù)興的過程。傳統(tǒng)大陸法系理論對動產(chǎn)抵押擔(dān)保一直持否定的態(tài)度，認(rèn)為對抵押權(quán)只能以不動產(chǎn)為標(biāo)的，動產(chǎn)上只能設(shè)定質(zhì)權(quán)。但是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為實(shí)現(xiàn)物之效用的最大化，現(xiàn)代各國紛紛設(shè)立了動產(chǎn)抵押制度。由于我國民商事法律多繼受于大陸法系，所以對動產(chǎn)抵押制度的態(tài)度也經(jīng)歷了一個從否定到肯定的過程，并最終在制定擔(dān)保法時引入動產(chǎn)抵押。2007年頒布的《物權(quán)法》則在《擔(dān)保法》的基礎(chǔ)上，將動產(chǎn)抵押制度推入了一個新的階段。

（三）動產(chǎn)抵押的法律價值

在現(xiàn)代社會，企業(yè)的主要資產(chǎn)在于機(jī)器、設(shè)備、原材料等動產(chǎn)，如企業(yè)以其動產(chǎn)作為融資擔(dān)保，依質(zhì)押制度將移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，其結(jié)果是企業(yè)無法繼續(xù)利用擔(dān)保的動產(chǎn)為其生產(chǎn)。此即背離了其所以融通資金以求擴(kuò)大再生產(chǎn)的原意。從法律上看，動產(chǎn)抵押的最大特點(diǎn)在于抵押人可以在繼續(xù)保留對動產(chǎn)進(jìn)行占有、使用的情況下，以該動產(chǎn)提供擔(dān)保。從市場發(fā)展的需要來看，動產(chǎn)抵押擴(kuò)大了抵押財產(chǎn)的范圍，進(jìn)一步開辟了融資的渠道，具有質(zhì)押不具備的優(yōu)點(diǎn)。一方面，在動產(chǎn)抵押的情況下，由于所有人可以繼續(xù)占有該動產(chǎn)，從而繼續(xù)有效地利用該動產(chǎn)；另一方面，由于在質(zhì)押的情況下，必須要移轉(zhuǎn)對動產(chǎn)的占有，而移轉(zhuǎn)占有以后，質(zhì)權(quán)人往往不能也不需要繼續(xù)利用質(zhì)押物，相反還要保管該物，并且要為保管該物而支付必要的費(fèi)用，所以對質(zhì)押而言可能不會獲得任何利益，相反可能是一種負(fù)擔(dān)。[1]但在動產(chǎn)抵押的情況下，該物仍然由所有人占有，不僅免除了擔(dān)保物權(quán)人所可能支付的管理費(fèi)用，同時又充分地發(fā)揮了擔(dān)保物的利用價值。這對于提高物的利用效率是十分必要的。因此從長遠(yuǎn)來看，動產(chǎn)抵押將會在社會生活中發(fā)揮越來越重要的作用。動產(chǎn)抵押已經(jīng)成為我國中小企業(yè)獲得融資的一種重要的擔(dān)保方式。

二、我國動產(chǎn)抵押制度存在的問題

我國在動產(chǎn)抵押方面已經(jīng)初步形成了法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在：

（一）動產(chǎn)抵押標(biāo)的物范圍過于廣泛

抵押物是抵押人提供擔(dān)保，用以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)。動產(chǎn)抵押權(quán)的標(biāo)的物是動產(chǎn)。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第92條的規(guī)定，動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物，而所謂不動產(chǎn)，是指土地以及房屋、林木等地上定著物。在學(xué)理上，動產(chǎn)是能夠移動并且不至于損害價值的物；不動產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動或雖可移動，但移動就會損害價值的物，并非所有動產(chǎn)均可作為動產(chǎn)抵押合同的標(biāo)的物。

關(guān)于動產(chǎn)抵押物的范圍，我國《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》均采用了肯定列舉與否定排除相結(jié)合的方式予以規(guī)定?！稉?dān)保法》第34條規(guī)定，可以抵押的動產(chǎn)包括：抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)及抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)以及依法可以抵押的其他財產(chǎn)；《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，不得抵押的財產(chǎn)包括：所有權(quán)，使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)以及依法不得抵押的其他財產(chǎn)?！段餀?quán)法》第180條規(guī)定，可以抵押的動產(chǎn)為：債務(wù)人或第三人有權(quán)處分的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的船舶和航空器；交通運(yùn)輸工具及法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)可以抵押?！段餀?quán)法》第181條規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押?！段餀?quán)法》第184條規(guī)定，所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)不得抵押。

與《擔(dān)保法》相比，《物權(quán)法》關(guān)于動產(chǎn)抵押的范圍有所擴(kuò)大并更詳細(xì)，《物權(quán)法》增加了生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品以及正在建造船舶、航空器。但立法關(guān)于法律、行政法規(guī)規(guī)定的“其他財產(chǎn)”，內(nèi)涵和外延不明，造成動產(chǎn)抵押物范圍極為寬泛，難以對“其他財產(chǎn)”進(jìn)行有效確認(rèn)，這實(shí)際上等于確立了一般動產(chǎn)抵押制度。從我國目前法律規(guī)定看，可以設(shè)定動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物太多，這會造成一系列的問題：其一，允許一般動產(chǎn)都可設(shè)抵押，抵押權(quán)人因?yàn)闆]有現(xiàn)實(shí)支配控制抵押物，也沒有使第三人相信其權(quán)利歸屬的外觀，就無法阻擋抵押人處分該抵押物，會使抵押權(quán)與物權(quán)相矛盾；其二，允許一般動產(chǎn)都可設(shè)抵押，將會引起動產(chǎn)物權(quán)公示方式的混亂，即同時存在登記與占有兩種方式，從而破壞了物權(quán)的公示制度，危及公示公信原則。傳統(tǒng)民法不動產(chǎn)的公示為登記，動產(chǎn)的公示為占有或交付。動產(chǎn)之所以以占有為公示與其流通性強(qiáng)、價值較低的自然屬性是分不開的，如果一般動產(chǎn)抵押權(quán)以登記來公示，勢必會加重登記機(jī)關(guān)的工作壓力，況且在商品交易過程中第三人也很難確定該動產(chǎn)的真正權(quán)利歸屬，這樣既不利于交易安全，也不利于保護(hù)第三人的利益。此外，以原材料、半成品這類動產(chǎn)抵押，因其用于生產(chǎn)而易于消耗將導(dǎo)致物權(quán)的消滅，極易損害抵押權(quán)人的利益。

（二）公示方式不夠合理

我國《物權(quán)法》第188條規(guī)定“以本法第180條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”這一規(guī)定實(shí)際上確定了我國對于動產(chǎn)抵押制度實(shí)行登記對抗主義。但動產(chǎn)因其可移動性而容易流失，沒有移轉(zhuǎn)占有不足以公示，確保交易安全。動產(chǎn)抵押權(quán)以不轉(zhuǎn)移占有為特征，其公示方法不能以占有為之，各國立法大多采取登記為公示方法，但登記的法律效果，各國立法例中主要有兩種：登記生效主義和登記對抗主義。登記生效主義，是指動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定，以登記為發(fā)生效力的要件，換言之，未經(jīng)登記，動產(chǎn)抵押權(quán)不僅不能對抗第三人，而且在抵押當(dāng)事人之間也無約束力，亦即動產(chǎn)抵押權(quán)根本不能成立。登記對抗主義，是指動產(chǎn)抵押權(quán)依當(dāng)事人間的合意即設(shè)定，但未經(jīng)登記，不得對抗第三人。未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押，若債務(wù)人將擔(dān)保物轉(zhuǎn)移，對于善意取得該物的第三人，擔(dān)保權(quán)人無權(quán)追償，而只能要求債務(wù)人重新提供新的擔(dān)保，或者要求主債務(wù)人及時償還債務(wù)。如經(jīng)登記則抵押權(quán)人所擁有之抵押權(quán)具有絕對效力，可以對抗第三人，可對第三人主張優(yōu)先受償權(quán)或排除第三人的善意取得。

登記生效主義偏重于交易安全和交易秩序，而登記對抗主義更加注重當(dāng)事人意思和交易的效率。這實(shí)際上反映了在法的價值選擇上的不同傾向，前者更加注重法的秩序價值，而后者則偏重于效率價值。“秩序是法的最基本的價值，離開了秩序，其他的價值都將失去其存在的基礎(chǔ)。在我國目前信用制度沒有建立，社會信用度不高的情況下，首先更應(yīng)該選擇的是秩序價值，保障交易的安全。沒有秩序的效率，是沒有建設(shè)性的。相反，可能會嚴(yán)重地危及交易安全，擾亂社會經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，一些社會誠信度很高的大陸法系國家沒有選擇公示對抗主義，一定程序上也是基于上述擔(dān)心?！盵2]而我國自改革開放以來在經(jīng)濟(jì)生活中一直過于注重效率的價值，并因此立法在動產(chǎn)抵押制度上自然地選擇了登記對抗主義，將效率置于安全和秩序之上。但這種價值選擇忽視了我國社會信用度較低的現(xiàn)實(shí)。由于沒有登記，抵押權(quán)人得不到《物權(quán)法》上應(yīng)有的保護(hù)，而抵押人又沒有受到《物權(quán)法》上的拘束，登記對抗主義無疑就是在縱容抵押人為了自己的利益去破壞那些沒有登記的抵押。未登記的抵押權(quán)沒有對抗第三人的效力，說明未登記的抵押權(quán)沒有優(yōu)先效力和追及力，這將導(dǎo)致未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人得不到清償?shù)谋Ｕ?。這種設(shè)計思路，打破了抵押人和抵押權(quán)人之間的利益平衡。

（三）登記機(jī)構(gòu)較為雜亂

我國《物權(quán)法》并未明確規(guī)定動產(chǎn)抵押的登記機(jī)關(guān)。從《擔(dān)保法》第42條、第43條和《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定來看，我國的動產(chǎn)抵押登記，實(shí)行分散登記制度，沒有設(shè)立集中統(tǒng)一的抵押登記系統(tǒng)，不同抵押物須在不同部門登記。如果當(dāng)事人同時到兩個以上不同部門對抵押權(quán)進(jìn)行登記，勢必增加抵押登記的時間和成本支出；如果當(dāng)事人只到其中一個登記部門登記，則為重復(fù)抵押提供了可能，易使抵押權(quán)人利益受損，并給善意第三人造成損失。登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一，也會造成多頭登記和登記無門兩種極端情況同時存在的混亂局面，更會造成交易相對人查閱上的困難。在沒有統(tǒng)一、高效、可靠的聯(lián)網(wǎng)電子登記系統(tǒng)的情況下，各個登記機(jī)構(gòu)和同一登記機(jī)構(gòu)內(nèi)部之間的信息不流通，將使得登記機(jī)構(gòu)無法起到有實(shí)際意義的公示職能，也不可能作為確認(rèn)優(yōu)先權(quán)順序的可靠手段。且多個部門負(fù)責(zé)登記，登記系統(tǒng)重復(fù)建設(shè)，增加整個登記系統(tǒng)的運(yùn)作成本和管理成本。除此之外，與多頭登記相對應(yīng)的一些動產(chǎn)抵押如企業(yè)應(yīng)收賬款等卻找不到登記部門，使抵押權(quán)人利益不能得到有效保護(hù)，使實(shí)際可操作的抵押物范圍大大縮小。

三、我國動產(chǎn)抵押制度的立法完善

鑒于我國動產(chǎn)抵押制度中存在的上述問題，筆者認(rèn)為我國動產(chǎn)抵押制度的立法完善，應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個問題：

（一）限制動產(chǎn)抵押標(biāo)的物范圍

對于可以抵押的動產(chǎn)范圍《物權(quán)法》中未作任何限制。由于公示的原因，從各國立法例來看大多進(jìn)行了限制。即將動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物限于一定范圍，以便于通過登記予以公示。如日本從1933年開始，就以特別法的形式先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》、《機(jī)動車抵押法》、《飛機(jī)抵押法》、《建筑機(jī)械抵押法》等四部動產(chǎn)抵押法，將動產(chǎn)抵押物范圍限制在這幾中動產(chǎn)之內(nèi)?！度鹗棵穹ǖ洹芬矁H將動產(chǎn)抵押的適用對象限于家畜群。誠如有的學(xué)者所說：“法國、德國、日本在動產(chǎn)抵押制度上都未能邁出實(shí)質(zhì)性的一步，他們的民法典都在固守著抵押標(biāo)的物只能是不動產(chǎn)之一傳統(tǒng)觀念?！盵3]在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般不會以價值微小的物品設(shè)定抵押。根據(jù)中國人民銀行和世界銀行調(diào)查顯示，在我國金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的抵押貸款中，動產(chǎn)抵押物主要包括非農(nóng)用機(jī)器和設(shè)備、非農(nóng)用車、船舶以及飛機(jī)，以其他種類的動產(chǎn)進(jìn)行抵押的情況相對較少。

筆者認(rèn)為，在考慮我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、立法技術(shù)上的障礙以及維護(hù)商品交易安全等方面的基礎(chǔ)上，應(yīng)對我國動產(chǎn)抵押標(biāo)的物的范圍作出適當(dāng)?shù)南拗?。在立法上通過正面列舉和采用反面列舉相結(jié)合辦法明示可以抵押的動產(chǎn)以及不得抵押的動產(chǎn)范圍?？梢缘盅旱膭赢a(chǎn)應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：其一，設(shè)定抵押的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是適合以登記或標(biāo)示作為其公示方法的。動產(chǎn)抵押權(quán)作為物權(quán)之一應(yīng)當(dāng)遵循公示公信原則，動產(chǎn)物權(quán)本應(yīng)以交付作為其公示方式，但由于動產(chǎn)抵押權(quán)為不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物之占有的一項(xiàng)法律制度，因此無法滿足交付之要件，只能采取其他方式公示。然而，登記或標(biāo)示并不適合于所有的動產(chǎn)，因此，就必須對作為抵押權(quán)之標(biāo)的物的動產(chǎn)的范圍進(jìn)行一定的限定，即將動產(chǎn)抵押權(quán)的標(biāo)的物限定在能夠通過登記或標(biāo)示進(jìn)行公示的范圍之內(nèi)；其二，設(shè)定抵押的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是非消耗物。消耗物因權(quán)利人一次性的使用便歸于消滅，抵押權(quán)就會因抵押物的滅失而歸于消滅，抵押權(quán)人的權(quán)利必然受損。此外消耗物的價值一般都比較低，因此用作擔(dān)保的價值不大，沒有必要將其納入動產(chǎn)抵押之標(biāo)的物。

鑒于可抵押動產(chǎn)范圍在立法上無法完全列舉，可以從反面舉例以下動產(chǎn)禁止抵押：法律上禁止流通的動產(chǎn)不能作為擔(dān)保物，如槍支；對于價值比較低的在生產(chǎn)、生活中發(fā)揮較小作用的動產(chǎn)不能抵押；個人生活的必需品不得抵押，如個人專業(yè)書籍、家庭生活必需品，這些財產(chǎn)本來不具有可強(qiáng)制執(zhí)行性，所以也不能抵押。

（二）選擇登記要件主義立法模式

我國動產(chǎn)抵押制度采登記對抗主義的一個重要原因在于立法者認(rèn)為動產(chǎn)登記有時是很難實(shí)際進(jìn)行的。德國學(xué)者也認(rèn)為，將動產(chǎn)的所有權(quán)登記入冊并不是一種適當(dāng)?shù)墓臼侄?，因?yàn)榇嬖谔嗟念愃莆锲?，并且登記的費(fèi)用將非常之高，況且已有的動產(chǎn)會滅失，新的動產(chǎn)會不斷被生產(chǎn)出來。[4]但這種認(rèn)識隨著社會的發(fā)展正在逐漸被突破，應(yīng)當(dāng)看到，絕大多數(shù)動產(chǎn)抵押采登記要件主義也是可行而且更加合理。首先，有利于法律體系更趨嚴(yán)密完整。登記要件主義以登記為公示要件，規(guī)定動產(chǎn)抵押合同自當(dāng)事人簽訂之日起生效，而動產(chǎn)抵押權(quán)于當(dāng)事人登記之日方能生效，彌補(bǔ)了動產(chǎn)抵押欠缺公示的不足，這樣就保持了動產(chǎn)與不動產(chǎn)登記的一致性，保證了物權(quán)法體系的嚴(yán)密。其次，采登記要件主義并不會實(shí)際上縮小可以用于抵押的動產(chǎn)的范圍，不會影響動產(chǎn)抵押制度的融資功能的發(fā)揮。由于為滿足現(xiàn)代生產(chǎn)管理和服務(wù)的需要，許多的動產(chǎn)（如機(jī)器設(shè)備、車輛等）都有一個專屬于自己的代碼，可以使動產(chǎn)之間相互區(qū)別，也為更多的動產(chǎn)可以進(jìn)行登記提供了可能性；再次，由于計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展普及，動產(chǎn)的低成本公示登記制度已經(jīng)成為可能。因此，采取登記要件主義應(yīng)是合理且更具“性價比”選擇，對于登記要件主義所產(chǎn)生的必然的端是可以通過立法技術(shù)及社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷地進(jìn)行彌補(bǔ)，并最終完善的。

（三）統(tǒng)一登記部門

在動產(chǎn)抵押適用登記要件主義的前提下，進(jìn)行統(tǒng)一登記在法律上是可行的。那么在統(tǒng)一登記制的模式下，由誰作為抵押登記的部門根據(jù)各國的立法來看，有由某一行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一登記的，也有由某一事業(yè)部門統(tǒng)一登記的。有學(xué)者主張以公證機(jī)關(guān)作為統(tǒng)一登記的機(jī)關(guān)的，也有主張以司法機(jī)關(guān)如法院作為登記機(jī)關(guān)的，筆者認(rèn)為均不妥。作為抵押權(quán)登記應(yīng)是國家行政機(jī)關(guān)的行為，公證部門與司法部門的身份與此不符。根據(jù)我國目前的現(xiàn)實(shí)情況來看，工商行政管理部門作為統(tǒng)一的抵押登記機(jī)關(guān)最具有現(xiàn)實(shí)可能性。因?yàn)楣ど绦姓芾聿块T是國家對經(jīng)濟(jì)活動的綜合管理部門，辦理企業(yè)登記是其法定職責(zé)。而動產(chǎn)抵押登記的主要服務(wù)對象是企業(yè)，由工商行政管理部門統(tǒng)一辦理動產(chǎn)抵押登記無需多大變動即可辦理；而且工商行政管理部門的電子政務(wù)發(fā)達(dá)，查詢系統(tǒng)十分便捷，由工商行政管理部門統(tǒng)一辦理動產(chǎn)抵押登記，其系統(tǒng)改造成本較低；此外，工商行政管理部門遍布全國各地，便于計算機(jī)終端的設(shè)置，這樣為動產(chǎn)抵押登記的遠(yuǎn)程接入、終端簡索提供了可能。

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[作者簡介]姚志榮（1976—），男，福建長泰人，漳州市國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）交易中心經(jīng)濟(jì)師，從事國有資產(chǎn)交易法律事務(wù)與研究。