周同藩 柳建平

內(nèi)容摘要：一個法律“所有權(quán)”存在重大缺陷的制度，必然導(dǎo)致在其框架下的其他正式制度難以自洽，也使得法律規(guī)定下的產(chǎn)權(quán)制度難以發(fā)揮其激勵約束功能，這正是當(dāng)代中國農(nóng)地制度問題的核心。本文就當(dāng)代中國農(nóng)地法律和產(chǎn)權(quán)制度中存在的主要缺陷及后果進行了分析，意在說明改革開放以來我國農(nóng)地制度變遷的時空狀態(tài)特點，亦即“正式制度凝固、誘致性制度變遷發(fā)散”，也試圖從這一角度解釋當(dāng)代中國農(nóng)村土地制度現(xiàn)狀及改革困境。

關(guān)鍵詞：農(nóng)地制度 法律 產(chǎn)權(quán)

農(nóng)地法律及產(chǎn)權(quán)制度問題一直是農(nóng)村土地制度改革的核心問題。自1984年《憲法》規(guī)定“農(nóng)村土地歸集體經(jīng)濟組織所有”以來，由于這一憲法式原則規(guī)定本身所帶有的先天性缺陷及長期固化，使得相關(guān)的農(nóng)地法律制度變革只能困于這一框架，試圖“于不合理中尋求合理、以子制度的變益彌補原制度的缺陷”，最終的結(jié)果自然是：一方面，農(nóng)地正式制度“作繭自縛”、“凝固自封”，改革難以有實質(zhì)性突破。而另一方面，實踐中的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度，雖然受制于法律制度的束縛，但由于其具有的“相對價格變化”所誘致的經(jīng)濟利益追求，使得實踐中的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷呈現(xiàn)出多維發(fā)散態(tài)勢。

農(nóng)地法律制度的缺陷及其影響

我國農(nóng)地法律制度的缺陷主要表現(xiàn)在所有權(quán)、使用權(quán)和財產(chǎn)權(quán)三個層面的法律規(guī)定及保護方面。其缺陷主要是：法律條文含糊、所有權(quán)主體模糊、法律規(guī)定與實際權(quán)屬不一致。首先，對所有權(quán)主體所指“集體”的法律規(guī)定較為含糊。如在《憲法》中，農(nóng)村土地被籠統(tǒng)界定為歸集體經(jīng)濟組織所有，在《民法通則》中界定為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、行政村兩級，而在《農(nóng)業(yè)法》和《土地管理法》中則指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村或村內(nèi)農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織。其次，“集體”的非人格化導(dǎo)致所有權(quán)主體模糊，雖然有其法律規(guī)定，但又缺乏法律意義上的資格。按法律規(guī)定，“村民委員會”是一個多功能的社區(qū)自治組織，并不具備作為產(chǎn)權(quán)主體的法人資格，“農(nóng)民經(jīng)濟組織”又是非單一的、多種形式的，現(xiàn)實中只能找到所謂集體的成員，并沒有對應(yīng)的惟一“組織”，所以農(nóng)村土地存在著所有權(quán)主體缺位的問題。再次，由于存在上述意義上的缺陷，導(dǎo)致農(nóng)村土地所有權(quán)在法律規(guī)定和實際權(quán)屬運用中的不一致性。在農(nóng)地所有權(quán)實際權(quán)屬的運用中，各級政府通過超法律，甚至通過立法控制或限制農(nóng)民對土地的處置權(quán)和交易權(quán)（屬所有權(quán)的基本內(nèi)容），而實際上瓜分了土地所有權(quán)的大部分，且上級政府比下級政府擁有更大的處置權(quán)，前者規(guī)定后者的實際處置權(quán)限（黃少安、劉明宇，2008）。

正是由于這些缺陷，這一法律制度遭致眾多學(xué)者的批判。如：周其仁（1995）指出：集體公有制實際上成為由國家控制但由集體來承受其控制結(jié)果的一種農(nóng)村社會制度安排。高富平（2001）認(rèn)為，由傳統(tǒng)計劃體制演變而來的兩種公有制歸屬形式不是民法上的所有權(quán)，因為它不能直接進入市場進行交易，只具有界定土地歸屬于兩個抽象群體“全民和農(nóng)民集體”的作用。秦暉指出，各市場經(jīng)濟國家民法體系中就沒有“集體所有制”提法，這是因為世界上從來沒有非官非民的“集體”，如果是老百姓自由結(jié)成的民間性集體，那還是私有制。

由于農(nóng)地所有權(quán)存在的缺陷，使得實際上存在的多元主體都會利用其所擁有的支配權(quán)，行使權(quán)能，謀取收益。土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，并依法有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)，但這些法律規(guī)定的權(quán)利在現(xiàn)實中卻難以得到有效保護。權(quán)利通常需通過交易產(chǎn)生。但中國社會權(quán)利結(jié)構(gòu)卻不是通過市場交易形成的，而是由國家計劃制造的，反映在農(nóng)地制度的執(zhí)行中就是“土地權(quán)利被土地權(quán)力替代”（李國英、劉旺洪，2007）。以基層權(quán)力機構(gòu)（鄉(xiāng)、村）為例，雖然我們通常認(rèn)為“集體所有權(quán)”是抽象的、虛擬的，但在現(xiàn)實中它又是確實的“集體所有權(quán)”代表，并且政治權(quán)力結(jié)構(gòu)使鄉(xiāng)村干部成為農(nóng)村土地所有權(quán)的人格化主體。中國關(guān)于農(nóng)村土地一系列法律、政策都要通過鄉(xiāng)村干部來落實，而國家監(jiān)督鄉(xiāng)村干部正確執(zhí)行法律的成本極高，使得干部擁有實際的土地控制權(quán)力。同時由于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或鄉(xiāng)村干部都有著不同于農(nóng)民整體的利益要求，一般傾向于直接控制相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)地（張娟，2005）?？傊?，假如國家在將農(nóng)地產(chǎn)權(quán)賦予農(nóng)戶的過程中缺乏直接有效的手段，或過多地依賴于國家與農(nóng)戶以外其他農(nóng)地利益集團的力量，那么，這些利益集團將使農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的實施后果與最初的政策設(shè)計產(chǎn)生顯著的偏差（陳志剛、曲福田，2003）。這一現(xiàn)狀正如黨國英（2005）所言，農(nóng)地使用制度（主要指土地承包法）實際上顯示了國家、集體和農(nóng)戶對土地所有權(quán)的分割，但卻沒有明確、合理地界定它們之間的權(quán)利邊界。

從農(nóng)地財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）的法律規(guī)定及保護來看，《承包法》的一些條款不利于土地承包權(quán)的物權(quán)保護，而最終出臺的《物權(quán)法》也在農(nóng)地制度的規(guī)定方面沒有實質(zhì)性進展。首先，自20世紀(jì)90年代以來法學(xué)界就我國農(nóng)地使用權(quán)的法律屬性（是用益物權(quán)？還是債權(quán)？）的爭論一直在進行。黃少安（2008）認(rèn)為，既然土地承包經(jīng)營權(quán)是依據(jù)承包合同獲得的在一定期限內(nèi)的農(nóng)地使用權(quán)，本質(zhì)上就是債權(quán)。當(dāng)然通過債權(quán)的物權(quán)化可以增強使用權(quán)的排他性，但農(nóng)民在沒有獲得土地所有權(quán)的情況下，“承包土地的權(quán)利或資格”本身不能轉(zhuǎn)讓，則土地權(quán)利的分配權(quán)—即對農(nóng)地的最終支配權(quán)仍然由政府控制，所有權(quán)主體多元化的格局不會改變。這樣，農(nóng)民只能獲得土地的使用收益，而不能獲得土地的增值收益。其次，雖然《物權(quán)法》首次肯定了農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，但仍然存在著諸多不完善之處。一是《物權(quán)法》承襲了我國國情下土地制度的特色，明確體現(xiàn)了農(nóng)地所有權(quán)與農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的二元區(qū)分。對于農(nóng)地所有權(quán)，忠實延承了“三級所有”的規(guī)范模式，繼續(xù)了學(xué)界一直詬病的“所有權(quán)主體虛位”，因而使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性難以貫徹落實。二是農(nóng)村土地征收中的公共利益界定問題。一如既往，《物權(quán)法》沒有對公共利益做出任何實質(zhì)性的界定，而在農(nóng)地征收的實踐中，往往存在著借公共利益之名，以剝奪“多數(shù)人利益”為代價實現(xiàn)“少數(shù)人利益”。

農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的缺陷及其影響

產(chǎn)權(quán)就是財產(chǎn)權(quán)利。一般來說，一個完整的產(chǎn)權(quán)應(yīng)具有三個基本屬性，即可分解性、排他性和可轉(zhuǎn)讓性。同時，產(chǎn)權(quán)對社會經(jīng)濟活動主要從四個方面發(fā)揮作用。一是利益激勵。一般來講，產(chǎn)權(quán)越明晰，激勵功能就越高；反之則越低。二是責(zé)任約束。即在界定產(chǎn)權(quán)時，不僅要明確當(dāng)事人的利益，而且要明確當(dāng)事人的責(zé)任。三是外部性內(nèi)部化。即當(dāng)存在外部性時，產(chǎn)權(quán)具有引導(dǎo)人們實現(xiàn)將外部性內(nèi)在化的激勵作用。四是資源配置。資源配置的效率取決于交易費用的大小。交易費用低，資源配置效率就高。而產(chǎn)權(quán)的明確界定有利于交易費用的減少。

從當(dāng)代中國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的完整性來看，正由于產(chǎn)權(quán)“元制度”（憲法規(guī)定的所有權(quán)制度）的缺陷所致，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的可分解性難以自洽、權(quán)利的排他性弱化、可轉(zhuǎn)移性降低。首先，從農(nóng)地“集體所有”分解成的“兩權(quán)分離”本身存在著內(nèi)在矛盾。這一矛盾一方面來源于當(dāng)代中國農(nóng)村“集體”的官辦屬性，更重要的一個方面是土地法治缺失及契約的不穩(wěn)定性。農(nóng)民地權(quán)僅僅是名義上的。其次，正是源自“兩權(quán)分離”內(nèi)在的矛盾，也導(dǎo)致了農(nóng)民土地使用權(quán)的排他性功能處于非常弱勢的狀況。農(nóng)民的土地使用權(quán)變質(zhì)為“只是臨時使用，有益則受，無益則罷，再無其他權(quán)利可言”。所以出現(xiàn)了很多地方的村黨支部書記把土地賣了，農(nóng)民還不知道。一些沒有責(zé)任心的官員和不法商人（包括外商）相互勾結(jié)，以各種名目侵占農(nóng)民的耕地。所到之處，毀人莊稼，拆人老屋，挖人祖墳，強迫農(nóng)民遷移，美其名曰“成片開發(fā)”、“國家建設(shè)”、“城市化需要”（陸學(xué)藝，2007）。再次，農(nóng)民的農(nóng)地使用權(quán)被現(xiàn)行法律及政策又以“農(nóng)地保護”、“糧食安全”等國家戰(zhàn)略嚴(yán)格限定在“農(nóng)用”范圍內(nèi)，而具有很高增值收益的農(nóng)轉(zhuǎn)非交易權(quán)完全由官方壟斷。即使在“農(nóng)用”范圍內(nèi)，我國的土地流轉(zhuǎn)往往是通過自上而下的動員部署進行的計劃調(diào)節(jié)，從而導(dǎo)致農(nóng)地需求者（主要指農(nóng)業(yè)經(jīng)營公司等）與分散農(nóng)戶的交易成本很高，難以達成協(xié)議，而由鄉(xiāng)村集體（村委會）主持的轉(zhuǎn)讓中，低租高包，損害農(nóng)民利益的現(xiàn)象極為普遍（吳福章，2007）。就是農(nóng)戶之間的土地流轉(zhuǎn)，也因產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的限制和農(nóng)業(yè)比較收益低下，發(fā)生率極低（葉劍平，2006）。

從當(dāng)代中國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)功能的發(fā)揮來看，由于產(chǎn)權(quán)屬性的不完整性，對其正常功能的發(fā)揮產(chǎn)生了一定的阻滯效應(yīng)或異化效應(yīng)。首先，產(chǎn)權(quán)界定不清晰，限制了產(chǎn)權(quán)約束和激勵功能的正常發(fā)揮。村委會非法賣地或集體土地低價出租、出讓，弱勢的農(nóng)民總是感覺到缺乏理直氣壯的法理，小則忍之、大則動暴，投告無門、越級上訪，近年因土地糾紛引起的群體性事件已成為這類事件中的主要部分。同時，產(chǎn)權(quán)模糊嚴(yán)重弱化了農(nóng)民對土地收益的長期預(yù)期與投資，帶來生產(chǎn)效率的損失（姚洋，1998）。其次，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)缺陷導(dǎo)致的外部性效應(yīng)難以內(nèi)部化。目前對于集體土地所有者而言，他們經(jīng)營活動的全部成本，并不完全由他們來承擔(dān)，外人或社會受到的影響他們不管，他們的行為可能對社會有損，但不一定要負(fù)責(zé)任，結(jié)果就排除了“使用財產(chǎn)就要付費”的體制的應(yīng)用，導(dǎo)致了很大的外部性（韓振燕、辛天霞，2006）。

從農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度缺陷所導(dǎo)致的經(jīng)濟社會后果來看，一些學(xué)者認(rèn)為農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度問題，已成為影響當(dāng)代中國發(fā)展的主要問題之一。農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度問題，不僅僅影響到“三農(nóng)”問題的根本解決，也影響到整個國家的經(jīng)濟、社會及政治的協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。首先，從對“三農(nóng)”本身的影響來看，楊小凱（2002）認(rèn)為，目前存在的“三農(nóng)”問題，根本癥結(jié)就在于農(nóng)村土地不屬于農(nóng)民所有。對任何國家而言，土地制度若得不到徹底解決，國家就不穩(wěn)定，大多數(shù)民眾就無法安居樂業(yè)。文貫中（2008）認(rèn)為，對現(xiàn)行土地制度的固化，必然導(dǎo)致制度性排斥農(nóng)村人口的外生型城市化的畸形發(fā)展，對勞動工資、匯率調(diào)整以及中國的比較優(yōu)勢會產(chǎn)生負(fù)面影響，并阻礙資本市場發(fā)育的深化，加劇城鄉(xiāng)間和地區(qū)間的收入差距，不利于“三農(nóng)”問題的徹底解決與和諧社會的順利構(gòu)建。

實踐中的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷

由于國家憲法明確規(guī)定農(nóng)地的法律所有權(quán)歸村集體，因而農(nóng)地制度的變革過程只能是在法律所有權(quán)之外的其他權(quán)利方面的“變通”，如剩余索取權(quán)、使用權(quán)、處置權(quán)及其他關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟權(quán)利。從“變通”的結(jié)果來看，誘致性制度變遷代替了原有的國家強制性制度安排，其后果就是產(chǎn)生了千差萬別的農(nóng)地制度。具有典型意義的多樣性地權(quán)可總結(jié)為六種類型，分別是中等發(fā)達地區(qū)廣泛采用的“大穩(wěn)定、小調(diào)整”型、起于山東平度的“兩田制”、以機械化集體耕作為特點的蘇南模式、以貴州湄潭縣為代表的“生不增、死不減”型、以浙南為代表的溫州模式和以廣東南海縣為代表的土地股份制（姚洋，2000）。

“大穩(wěn)定、小調(diào)整”是前多年地權(quán)中最為普遍的一種。對這一現(xiàn)象周其仁、劉守英提出了農(nóng)民的集體成員權(quán)解釋，認(rèn)為：土地集體所有制賦予了村莊內(nèi)部每個合法成員以平等地?fù)碛写鍖偻恋氐臋?quán)利，由于成員權(quán)的存在，每一個新的合法成員進入村莊時，他都有從他人那里分得一份土地的權(quán)利，而每個成員離開村莊時，其他人也享有將其土地平分的權(quán)利，其結(jié)果自然是土地分配隨人口的變化而變化?？梢?，產(chǎn)生這一制度的根源，在于起初的家庭承包制所具有的“平均地權(quán)”特征和隨人口增減派生的重新調(diào)整土地的壓力。對于首起于山東平度的“兩田制”，本意是通過招租的方式來模擬土地使用權(quán)的市場交易，但在具體的運作中普遍存在著租用關(guān)系難以穩(wěn)定，特別在這種模式的推行中出現(xiàn)了村干部借機盤剝農(nóng)民的嚴(yán)重問題，因而被中央政府所禁止。對于蘇南模式（按照張紅宇的研究，北京的順義模式也應(yīng)歸于此類），其經(jīng)營特點表現(xiàn)為：基本放棄了家庭生產(chǎn)，代之以機械化的集體耕作。這一經(jīng)營特點被認(rèn)為與國家比較優(yōu)勢不符，同時存在著以工補農(nóng)或社區(qū)補貼成本太高的問題。在產(chǎn)權(quán)特征方面部分地具有土地股份制，但在一定程度上模糊了農(nóng)戶與土地之間的權(quán)屬關(guān)系，因而存在著分配不公及利益調(diào)整沖突難以協(xié)調(diào)的問題，以及社區(qū)成員土地權(quán)利難以保障的問題。

對于以上三種類型，其產(chǎn)權(quán)特征總體上表現(xiàn)為偏向集體。而對于后三種類型，其產(chǎn)權(quán)特征明顯具有較高的個人化程度。如以貴州湄潭縣為代表的“生不增、死不減”型和以浙南為代表的溫州模式，雖然所對應(yīng)的經(jīng)濟社會發(fā)展水平有著較大差異，但它們都基本上實施著“永佃制”，并且溫州模式的使用權(quán)交易更為活躍，土地集中不亞于蘇南模式。以廣東南?？h為代表的土地股份制，被認(rèn)為是解決土地的法律所有與土地的占有和經(jīng)營之間矛盾的成功嘗試（姚洋，1999）。其中，“生不增、死不減”型在1993年被中央政府所肯定并在全國倡導(dǎo)；而土地股份制模式在近期的統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展試點“成渝模式”中被廣泛運用，且內(nèi)涵及外延都被進一步深化。

近期進行的成渝“試驗區(qū)”的土地制度變革值得關(guān)注，其可能更具有未來的政策導(dǎo)向性。2008年以來，成渝“試驗區(qū)”率先在全國啟動農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革，其中最新亮點是政策允許農(nóng)民確權(quán)后的土地經(jīng)營使用權(quán)可以抵押、上市流轉(zhuǎn)（蔣明倬，2007）。政府通過引導(dǎo)龍頭企業(yè)、專合組織、新型集體經(jīng)濟組織和其他社會業(yè)主，采取依法、自愿、有償?shù)姆绞?，鼓勵轉(zhuǎn)包、租賃、互換經(jīng)營、土地股份合作等多種模式，大規(guī)模流轉(zhuǎn)農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)，加速推進農(nóng)用地向規(guī)模經(jīng)營集中。其中，城市郊區(qū)的土地股份合作模式發(fā)展迅速，如以成都市龍華村為代表的近郊農(nóng)村建設(shè)用地股份合作社模式、以成都市邛崍市羊安鎮(zhèn)湯營村為代表的遠(yuǎn)郊農(nóng)用地股份制公司模式（林冬生，2008）。同時，成渝“試驗區(qū)”積極探索土地流轉(zhuǎn)與農(nóng)村社會保障制度的配套改革，一種模式是成都市2008年開始實行的耕地保護基金制度，另一種是成都市溫江縣推出的“雙放棄換社?！蹦Ｊ剑ê沃抑蓿?007）。但總體來看，成渝兩地在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌方面做得成功的典型案例均在城市近郊，還難以全面推廣（段小梅、黃志亮，2009）。因而，其變革的實際效果及對全國的借鑒意義當(dāng)前還難以判斷。

此外，法外的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)交易，雖然表面看并沒有對農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷發(fā)揮主導(dǎo)作用，但其潛在的誘致力量不容忽視。由于受法外利益激勵，處于城郊的許多農(nóng)民或集體超越法律的規(guī)定，通過建設(shè)“小產(chǎn)房”出售、自建廠房出租、土地使用權(quán)入股、集體建設(shè)用地抵押融資等形式，誘發(fā)了政府無法監(jiān)管的土地“灰色市場”（黎元生，2007）。特別是近年來由于房地產(chǎn)價格暴漲導(dǎo)致了“小產(chǎn)權(quán)房”的迅速發(fā)展。據(jù)調(diào)查，涉及城市居民和公司擁有的小產(chǎn)權(quán)房已達到現(xiàn)存全國村鎮(zhèn)房屋建筑面積的20%以上，在一些城市小產(chǎn)權(quán)房占城市住房總面積的比重不斷提高，如北京的占比達20%，深圳的占比高達40%-50%（程浩，2009）。小產(chǎn)權(quán)房交易，根基是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的“買斷”。小產(chǎn)權(quán)房雖然違法，但現(xiàn)實已涉及到眾多人的直接利益，其對現(xiàn)行農(nóng)地法律制度已形成一種倒逼，對農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷的誘致作用也在逐漸增強。至于政策或法律最終如何處置？將是一個棘手的難題。

總之，從法律與產(chǎn)權(quán)角度總結(jié)改革開放以來我國農(nóng)地制度變遷的基本特點，就是表現(xiàn)為法律預(yù)設(shè)空間長期凝固不化，導(dǎo)致其他正式制度只能囿于其中以“變通”、甚或矛盾的形式不斷演進（靳相木、楊學(xué)成，2004），也迫使實踐中的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷呈現(xiàn)多樣化發(fā)散態(tài)勢。隨著人們對農(nóng)地法律及產(chǎn)權(quán)制度缺陷及其后果認(rèn)識的不斷深化，變革的呼聲在不斷高漲。政府在強調(diào)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)長期穩(wěn)定的同時，也在積極鼓勵土地使用制度的不斷創(chuàng)新。從多樣化農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度變遷的總體趨勢觀察，無論其形式如何，更高個人化程度將是其發(fā)展的核心和生命力。

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作者簡介：

周同藩（1959-），男，西北師范大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院信管系主任，副教授，主要研究方向：數(shù)量經(jīng)濟學(xué)，區(qū)域經(jīng)濟學(xué)。

柳建平（1965-），西北師范大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院副教授，主要研究方向：區(qū)域經(jīng)濟學(xué)，數(shù)量經(jīng)濟學(xué)。