金姬

從加多寶和廣藥集團爭奪“王老吉”，到蘋果和深圳唯冠的iPad之爭，2012年注定是中國商標(biāo)界糾紛最熱鬧的一年。這可能和中國商標(biāo)法最后一次修訂過于倉促有關(guān)?！?001年的那次修訂是為了中國加入世貿(mào)組織（WTO）做準(zhǔn)備的，實施11年以來社會各界希望再次修訂的呼聲很高?！鄙虾Ｊ猩虡?biāo)協(xié)會商標(biāo)代理專業(yè)委員會副主任柯曉軍告訴《新民周刊》，中國商標(biāo)法的“申請在先”原則難免讓搶注者有法律空子可鉆，而國家工商總局只有幾百人的隊伍卻要審核全國每年幾十萬的商標(biāo)申請，實在有些力不從心。

申請在先還是惡意搶注？

美國人本·沃特斯（Ben Walters）最近很煩，因為他感到自己一手創(chuàng)立的OSPOP解放鞋品牌很有可能要拱手讓人了。

2003年，這位新澤西小伙來上海定居，為的是給家族企業(yè)和中國供應(yīng)商之間牽線搭橋。他很快就注意到，在上海，每個建筑工人的腳上都穿著一雙解放鞋——最早是上世紀(jì)50年代中國解放軍常穿的一種布面膠鞋。“我住在徐家匯附近，周圍到處都是工地?！蔽痔厮拐f，“有一次我注意到擁擠的人群中，幾十個人都穿著這種解放鞋。”滿大街的解放鞋引起了他的強烈興趣。 沃特斯決定發(fā)揚Levi's和Dickies等美國品牌的優(yōu)良傳統(tǒng)，讓工裝成為時尚。

2005年10月，他在香港成立了OSPOP有限公司（“One Small Point of Pride”的縮寫，意為“一丁點兒驕傲”），2007年1月又在美國成立了同名公司。他請上海的Thread Design設(shè)計了OSPOP商標(biāo)，又花了十幾元買了雙解放鞋，找到包裝紙袋上的河南焦作天狼鞋業(yè)有限公司（2008年更名為闖狼實業(yè)有限公司），開始委托天狼鞋業(yè)大批量生產(chǎn)解放鞋。由于當(dāng)時的OSPOP解放鞋主要銷往歐美市場，美國法律又是“使用在先”的商標(biāo)原則，沃特斯并沒有在第一時間考慮在中國內(nèi)地注冊O(shè)SPOP這一鞋類商標(biāo)，這一疏忽如今讓他后悔不已。

2008年9月8日，廣州天新副食行的老總曾宇航向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱“商標(biāo)局”）提交OSPOP商標(biāo)申請，一年半后初步審定結(jié)束，商標(biāo)局把OSPOP這一商標(biāo)進行公告。按照2001年12月1日實行的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱“中國商標(biāo)法”），如果公告3個月內(nèi)無人提出異議，那么OSPOP這一商標(biāo)就歸曾宇航所有。天狼鞋業(yè)看到了公告，發(fā)現(xiàn)曾宇航申請的商標(biāo)名字和縮寫與沃特斯的品牌一模一樣，而且都是鞋類?！拔业钠放圃诒本W運會之前受到國內(nèi)外各大媒體的報道，可能那個時候曾宇航知道了OSPOP。”沃特斯告訴《新民周刊》。

沃特斯的公司在中國內(nèi)地沒有注冊，所以2010年9月由天狼鞋業(yè)向商標(biāo)局提出對OSPOP商標(biāo)的異議。今年6月，國家工商總局商標(biāo)局駁回了天狼鞋業(yè)的異議，天狼鞋業(yè)在今年8月向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，估計要等一兩年才會得到答復(fù)。但沃特斯等不了那么久。他的OSPOP已經(jīng)成為知名的解放鞋品牌，而產(chǎn)品如果需要在中國內(nèi)地銷售，就必須解決商標(biāo)問題。

沃特斯曾經(jīng)派律師和曾宇航談判，對方根本沒有讓出商標(biāo)的意思。沃特斯認(rèn)為曾宇航屬于“惡意搶注”，在他看來，曾宇航在等OSPOP做大做強，一旦正式注冊商標(biāo)成功，他就可以直接反訴沃特斯“商標(biāo)侵權(quán)”而坐享其成了。

對此，曾宇航給《新民周刊》的解釋是，他在2008年申請OSPOP鞋子商標(biāo)時根本不知道沃特斯的品牌存在，雖然自己的主業(yè)是食品業(yè)，但家族企業(yè)也包括服裝業(yè)，申請OSPOP做鞋子也不足為奇……曾宇航的解釋無論是否令人信服，至少中國商標(biāo)法是站在他這邊的。

因為沒有合法商標(biāo)，沃特斯的OSPOP甚至都不能在淘寶商城開店銷售。很多潛在的投資方因為商標(biāo)紛爭而暫時不敢給OSPOP注資。律師覺得沃特斯的勝算非常低。如果他現(xiàn)在繼續(xù)OSPOP這一品牌，很有可能是為人作嫁；而如果另起爐灶從頭再來，此前5年的心血就白費了。

不熟悉中國法律的沃特斯“交了學(xué)費”。據(jù)他所知，像曾宇航這樣搶注多個國外知名商標(biāo)的例子在中國內(nèi)地并不鮮見，而一些外企在剛剛進入這個市場的時候也非常困擾，例如吉利早在1999年就申請注冊“陸虎”商標(biāo)，讓2004年才進入中國內(nèi)地市場的英國陸華公司（Land Rover）非常不爽，只能改叫“路虎”。

沃特斯感嘆，完全以“申請在先”的中國商標(biāo)法為何不能與國際接軌、多考慮一下“使用原則”呢？

馳名商標(biāo)，誰說了算？

沃特斯可能誤解了中國商標(biāo)法，因為“使用原則”也在考慮范圍之內(nèi)，例如第三十一條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，只不過不同的人對“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”會有不同的理解。

例如今年9月14日，備受關(guān)注的英國蘇富比（SOTHEBYS）訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”）一案在北京市一中院開庭。原來，國家工商總局商標(biāo)局經(jīng)過多次審議復(fù)議終審裁決以后，在今年正式向四川蘇富比拍賣行有限公司簽發(fā)第3887284號核定服務(wù)項目第35類“蘇富比”商標(biāo)權(quán)證，有效期為：自2006年06月28日起至2016年06月27日止。事實上，四川蘇富比和英國蘇富比毫無關(guān)系，而早在2010年，最高法院的民申字第1182號裁定書早已終審判定四川蘇富比侵犯英國蘇富比商標(biāo)權(quán)。這一次，行政部門和司法部門對于同一件商標(biāo)權(quán)糾紛給出了截然不同的答復(fù)，讓英國蘇富比不得不拿起法律武器，要求商評委撤銷四川蘇富比的商標(biāo)。

作為全球知名拍賣行之一的英國蘇富比于1744年在英國倫敦成立，是唯一一家于紐約證券交易所上市的國際拍賣公司。1974年，英國蘇富比拍賣行在香港設(shè)立辦事處，用于推廣在亞洲地區(qū)的拍賣業(yè)務(wù)。英國蘇富比拍賣行授權(quán)蘇富比香港有限公司在中國內(nèi)地和香港使用商標(biāo)和字號“蘇富比”和“SOTHEBYS”。1994年及2007年，英國蘇富比分別在上海和北京設(shè)立代表處。根據(jù)中國拍賣法及文物保護法的規(guī)定，文物藝術(shù)品拍賣只能由國內(nèi)依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進行，外國企業(yè)禁止涉足該領(lǐng)域，所以英國蘇富比從來沒有在內(nèi)地舉行過商業(yè)拍賣活動，只是從1994年起舉行拍賣預(yù)展和慈善拍賣活動。英國蘇富比也因此沒有在內(nèi)地申請商標(biāo)注冊。

2003年，四川蘇富比拍賣有限公司在四川成都成立。從2004年開始，四川蘇富比從事了石榴獨家經(jīng)銷權(quán)、手機號碼、神五搭載郵票冠名權(quán)、神六搭載品《長城萬里圖》以及普通書畫作品、房地產(chǎn)等拍賣活動，尤其是巨型畫作《神州頌》的全球巡展在國內(nèi)外產(chǎn)生了巨大影響。2004年1月14日，四川蘇富比向商標(biāo)局申請注冊“蘇富比”商標(biāo)，指定使用在拍賣、廣告代理等服務(wù)上。在2006年初審公告期間，英國蘇富比就提出了異議，商標(biāo)局2010年駁回了異議，蘇富比又向商評委申請復(fù)審，直到如今商評委也站在了四川蘇富比一邊。

在英國蘇富比看來，根據(jù)中國商標(biāo)法第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”商標(biāo)局不應(yīng)該給四川蘇富比注冊商標(biāo)。而商評委給出的解釋是，現(xiàn)有證據(jù)不能證實英國蘇富比在拍賣服務(wù)上具有較高的知名度，而且其和四川蘇富比在商標(biāo)外觀上有很大差異。

代理四川蘇富比的北京市海拓律師事務(wù)所趙健萍律師向《新民周刊》透露，此案將會擇日宣判，具體時間還不清楚。而代理英國蘇富比的北京安倫律師事務(wù)所的田曉東律師對此感到有些疲憊，他從2006年就一直在和四川蘇富比打官司，“我們對于商評委的做法有些難以理解。”他無奈地對《新民周刊》表示，四川蘇富比的創(chuàng)始人李紹寧和周雅玲還注冊了佳士得、索斯比等名字的公司。

商標(biāo)審核為何曠日持久

針對馳名商標(biāo)的不同理解，在柯曉軍看來也屬正常?！吧虡?biāo)涉及范圍太多了，審核人員如果對于這一領(lǐng)域不太熟悉，就有犯錯的可能?！?/p>

柯曉軍說，以前商標(biāo)代理機構(gòu)人員需要資格認(rèn)證后才能上崗工作，而2001年商標(biāo)法修訂后，對于商標(biāo)代理從業(yè)人員的準(zhǔn)入門檻大大降低，不僅讓這支隊伍魚龍混雜，也沒有與時俱進地提高商標(biāo)申請費用，導(dǎo)致的一大后果就是越來越多的人搶注商標(biāo)，反正也不用花很多錢，何樂而不為？據(jù)悉，每一個商標(biāo)申請商標(biāo)局收取1000元的費用，而代理中介從幾百元到數(shù)千元不等。

與此同時，由于評審案件申請量與審查員人數(shù)間嚴(yán)重不匹配，出現(xiàn)有些商標(biāo)經(jīng)過若干年審核終于批下來了，原先申請的企業(yè)卻已經(jīng)倒閉或轉(zhuǎn)行了。其中，商評委的壓力最大。由于商標(biāo)申請量的急劇增加和全社會商標(biāo)保護意識的不斷加強，商標(biāo)確權(quán)爭議案件也急速增加。據(jù)統(tǒng)計，2001年商評委受理案件6214件，2007年受理案件則增長至1.7萬件。到了2008年初，商評委面臨著案件審理周期長達(dá)13年、待審案件達(dá)5.8萬件的艱巨任務(wù)。

經(jīng)國家工商行政管理總局批準(zhǔn)，為解決商標(biāo)審查積壓問題，商標(biāo)局通過通達(dá)商標(biāo)服務(wù)中心于2008年6月招聘了300名商標(biāo)審查輔助人員，從事商標(biāo)審查和審理的輔助工作，由商標(biāo)局相關(guān)處對口領(lǐng)導(dǎo)、管理，同時選派干部對輔助人員的商標(biāo)審查工作予以指導(dǎo)，進行審核及審簽。

如今的商評委有70名正式人員和100名輔助人員，碩士研究生以上學(xué)歷占到50%以上。2011年受理案件7.5萬件，相當(dāng)于每人每年要處理440件案件，卻依舊力不從心。

商標(biāo)局的審核必須慎重，所以商標(biāo)申請人等個一年半載也很正常。只不過，現(xiàn)在的商標(biāo)爭議越來越多，從申請到異議再到復(fù)審，全部走完流程就要好幾年，如果不服商評委的決定，再走司法程序又是好幾年，這對于爭議雙方來說都是費時費力費錢的事。但現(xiàn)階段也沒有特別可行的替代方案。

對于之前頗具爭議的OSPOP和蘇富比商標(biāo)案，柯曉軍都認(rèn)為外方的勝算不大。因為OSPOP此前并沒有在中國內(nèi)地銷售，而英國蘇富比也因為中國法律限制而無法進入內(nèi)地商拍市場。這就意味著兩者都很難被定義為“馳名商標(biāo)”而免遭他人搶注。因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，馳名商標(biāo)是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)。

按照中國商標(biāo)法，商標(biāo)注冊之后連續(xù)三年內(nèi)沒有使用注冊商標(biāo)的，別人才可以申請撤銷該注冊商標(biāo)。這對于OSPOP或蘇富比都不太可行，因為惡意搶注一方只要在商標(biāo)注冊之后三年內(nèi)使用一次商標(biāo)即可過關(guān)。

也許，中國商標(biāo)法在下次修訂時，可以考慮借鑒英美法系的“使用在先”原則。例如，美國法律規(guī)定必須先在商業(yè)貿(mào)易中實際使用商標(biāo)，才能獲得商標(biāo)的法律保護。因為立法者把商標(biāo)看作一種有限的資源，如果不使用就沒有存在的價值，也就不需要保護了。在美國，即便已經(jīng)通過注冊的商標(biāo)，也要定期向商 標(biāo)局提交使用聲明和使用證據(jù)，如果不按期提交，注冊商標(biāo)就會被視為放棄，隨時可能被撤銷。在判斷是否準(zhǔn)予注冊一個“近似”商標(biāo)時，大陸法系的中國主要考慮商標(biāo)本身和申請商品是否近似這兩個因素，而美國更看重該商標(biāo)是否會給消費者造成實際的混淆。