長期以來，假冒卷煙的大量存在，嚴(yán)重危害了人體健康，造成了國家稅收大量流失，嚴(yán)重沖擊和擾亂了卷煙市場的正常秩序，破壞了國家煙草專賣制度。2003年12月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局共同印發(fā)了《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》），對指導(dǎo)司法實(shí)踐中辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件發(fā)揮了重要作用。由于實(shí)踐中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，為更有力地打擊非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，維護(hù)人民群眾合法權(quán)益，在《紀(jì)要》的基礎(chǔ)上，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2010年3月26日起施行?！督忉尅返某雠_為辦理制售偽劣煙草制品刑事案件提供了更加有效的法律依據(jù)，將更為有力地打擊非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，維護(hù)人民群眾合法權(quán)益。筆者就涉煙犯罪的構(gòu)成要件、司法認(rèn)定及處罰問題發(fā)表以下看法并提出相關(guān)建議。

涉煙犯罪的構(gòu)成要件

1、涉煙犯罪的主體。涉煙犯罪的主體大多數(shù)是一般主體，單位和年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人均可成為上述犯罪的主體，其中單位能夠成為涉煙犯罪主體的罪名有非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、走私普通貨物罪。

2、涉煙犯罪的主觀方面只能是出于故意，即行為人明知自己的行為會造成危害國家煙草專賣管理制度后果的發(fā)生，仍然希望這種結(jié)果的發(fā)生。而且一般這種故意都是直接故意。

3、涉煙犯罪的具體犯罪的客觀方面不盡相同。

4、涉煙犯罪所侵犯的客體不盡相同，但是他們都違反了國家煙草專賣法律、行政法規(guī)，破環(huán)了國家煙草專賣管理制度，損害了國家稅收、合法生產(chǎn)單位和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

涉煙犯罪司法認(rèn)定的原則

《解釋》對非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等犯罪行為適用法律問題作出了較為全面的規(guī)定：一是進(jìn)一步明確了非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等犯罪行為所適用的具體罪名；二是進(jìn)一步完善了非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等犯罪按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處理的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)犯罪金額的計算方法；三是規(guī)定了按照非法經(jīng)營罪處理的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及有關(guān)犯罪金額的計算方法；四是完善了非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪的共犯規(guī)定；五是規(guī)定了偽劣煙草專賣品的鑒定機(jī)構(gòu)為國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)；六是規(guī)定了以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)，以及煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實(shí)施，構(gòu)成犯罪的，分別以妨害公務(wù)罪、煽動暴力抗拒法律實(shí)施罪追究刑事責(zé)任；七是對《解釋》中“煙草專賣品”、“卷煙輔料”、“煙草專用機(jī)械”、“同類煙草專用機(jī)械”等有關(guān)專業(yè)術(shù)語做了明確規(guī)定；八是對《解釋》的效力問題做了規(guī)定。

在實(shí)踐中，煙草生產(chǎn)、批發(fā)企業(yè)，大多能按照《中華人民共和國煙草專賣法》規(guī)定，合法經(jīng)營。但少數(shù)不法分子，為謀取不正當(dāng)利益，大肆制售假煙。根據(jù)《解釋》規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪行為，按具體犯罪情形，分別按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪和非法經(jīng)營罪定罪處罰?！督忉尅穼⒎欠ㄉa(chǎn)、銷售煙草專賣品等犯罪應(yīng)適用的罪名統(tǒng)一明確列出，便于司法機(jī)關(guān)掌握和適用。同時明確規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪行為，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這為準(zhǔn)確、有效打擊犯罪提供了明確依據(jù)。

《中華人民共和國煙草專賣法》規(guī)定，經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的企業(yè)和個人，由縣級煙草專賣行政主管部門或者省級人民政府工商行政管理部門根據(jù)上一級煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準(zhǔn)發(fā)給煙草專賣零售許可證。未取得煙草專賣許可證，非法收購并銷售煙草的行為，屬違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或個人，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。取得煙草專賣許可證的個人或企業(yè)從外地或無煙草專賣許可證的個人處進(jìn)貨，情節(jié)嚴(yán)重的，依法也應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，不過不能依刑法第二百二十五條第（1）項(xiàng)的規(guī)定科處刑罰，而應(yīng)以第（4）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。刑法第二百二十五條規(guī)定了四項(xiàng)擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。第（4）項(xiàng)是指前三類非法經(jīng)營行為以外的嚴(yán)重擾亂市場秩序的不法經(jīng)營，是為了在重點(diǎn)打擊前三種非法經(jīng)營行為的同時。這種規(guī)定，學(xué)界稱為“兜底性條款”或“堵截性條款”。當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，國家對市場經(jīng)營活動的管理體現(xiàn)在各行各業(yè)，刑法無法一一列舉具體非法經(jīng)營活動的行為方式。這種規(guī)定能適應(yīng)這種新情況、新變化，有利于打擊非法經(jīng)營犯罪活動，維護(hù)正常的市場經(jīng)營秩序。在具體認(rèn)定“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”過程中，應(yīng)把握非法經(jīng)營罪的法定性條件和罪質(zhì)條件，即具有以下二個條件：（1）經(jīng)營的對象或經(jīng)營行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定；（2）嚴(yán)重擾亂市場秩序且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。凡具備上述二個條件的非法經(jīng)營行為都屬于這一規(guī)定

關(guān)于共犯具體情形，《解釋》規(guī)定了三種：一是明知他人實(shí)施制售假煙犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，二是明知他人實(shí)施制售假煙犯罪，而為其提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，三是明知他人實(shí)施制售假煙犯罪，而為其提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方。凡是具有上述行為之一的，均應(yīng)以非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪的共犯論處。在實(shí)踐中，只要行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其所經(jīng)營的物品為法律、法規(guī)所不允許，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有主觀上的明知，而無需事先通謀或預(yù)謀。但是，在行為人確實(shí)不知，根據(jù)當(dāng)時的情況也不應(yīng)當(dāng)知道該物品為法律、法規(guī)不允許自由買賣，則不能要求行為人對非法經(jīng)營行為承擔(dān)法律責(zé)任。

涉煙犯罪的處罰原則及適用財產(chǎn)刑存在的問題和相關(guān)建議

涉煙犯罪的處罰應(yīng)遵循罪刑法定原則。罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義，是指對于什么行為是犯罪、構(gòu)成什么罪以及處以何種刑罰，都應(yīng)當(dāng)由法律明文加以規(guī)定。在涉煙犯罪中存在兩種情形：一是罪之法定，即有些違反煙草專賣法律、行政法規(guī)的行為，如果法律、行政法規(guī)以及司法解釋沒有明確規(guī)定為犯罪的，不應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。例如國家卷煙企業(yè)無或超國家計劃生產(chǎn)煙草制品又不構(gòu)成其他涉煙犯罪的情形下，法律、行政法規(guī)以及司法解釋均沒有將這種行為認(rèn)定為犯罪，就不能按非法經(jīng)營罪論處。二是刑之法定。對于涉煙犯罪的量刑，必須與法律規(guī)定的法定刑相一致，嚴(yán)格《中華人民共和國刑法》和相關(guān)的司法解釋進(jìn)行，不得違反，特別是不得任意拔高。

處理涉煙犯罪案件應(yīng)正確適用財產(chǎn)刑。一些以煙草專賣品為直接犯罪對象的涉煙犯罪都具有牟取非法利益的目的。為了在財產(chǎn)上剝奪犯罪分子的再犯能力，《中華人民共和國刑法》對這些犯罪都規(guī)定了附加財產(chǎn)刑。一般而言，被判處無期徒刑以上主刑刑罰的，其附加財產(chǎn)刑是判處沒收財產(chǎn)。被判處有期徒刑、拘役、管制主刑刑罰的，其附加刑是判處罰金。司法機(jī)關(guān)在處理此類案件時應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪分子的附加財產(chǎn)刑。就涉煙犯罪判處的罰金而言，《中華人民共和國刑法》對罰金數(shù)額負(fù)擔(dān)的規(guī)定有兩種形式，一是明確規(guī)定按照某種數(shù)額的一定比例確定罰金的數(shù)額，如非法經(jīng)營罪就規(guī)定罰金的數(shù)額為“違法所得一倍以上五倍以下”；二是僅規(guī)定罰金方法，而不規(guī)定其具體數(shù)額，如假冒注冊商標(biāo)罪。根據(jù)《最高人民法院法院適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，凡是《中華人民共和國刑法》規(guī)定“并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，人民法院在對犯罪分子判處主刑的同時，必須依法判處相應(yīng)的財產(chǎn)刑；人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金?！吨腥A人民共和國刑法》對罰金有明確下限的判處罰金數(shù)額不得低于下限?！吨腥A人民共和國刑法》沒有明確規(guī)定罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于1000元。對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕判處罰金，但是罰金的最低數(shù)額不能少于500元。犯罪情節(jié)較輕，適用單處罰金不致再危害社會，《中華人民共和國刑法》又明確規(guī)定“或者單處罰金”的，可以依法單處罰金。單處罰金的情形包括：（1）偶犯或者初犯；（2）自首或者有立功表現(xiàn)的；（3）犯罪時不滿18周歲的；（4）犯罪預(yù)備、中止或者未遂的；（5）被脅迫參加犯罪的；（6）全部退贓并有悔罪表現(xiàn)的；（7）其他可以依法單處罰金的情形。

在實(shí)踐中，有的犯罪分子非法經(jīng)營煙草，存在無法查清非法所得數(shù)額或未取得非法收入即被查獲的情形，如何依據(jù)“違法所得的一倍以上五倍以下”確定罰金數(shù)額？可以看出，這樣規(guī)定，在實(shí)踐中不好掌握。因?yàn)闊o法查清非法所得數(shù)額或無非法所得，就無法確定財產(chǎn)刑數(shù)額，不利于打擊此類犯罪。建議對該項(xiàng)法律規(guī)定進(jìn)行修改，按照非法經(jīng)營犯罪數(shù)額，確定罰金數(shù)額，也可參照我國刑法關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的相關(guān)規(guī)定，確定一個罰金數(shù)額幅度，以有利于打擊涉煙犯罪。

（作者單位：中國海洋大學(xué)）