自20世紀開始， 隨著經(jīng)濟經(jīng)濟全球化的發(fā)展以及兩大法系之間的相互學(xué)習(xí)和借鑒，兩大法系之間各自為政的“堅冰”漸漸溶解，英美法系國家逐漸重視法律規(guī)則的總結(jié)和成文化，而大陸法系國家則出現(xiàn)了借鑒案例等“軟法”來補充成文法固有的缺乏靈活性和立法空白的缺點。該進程在中國司法制度改革過程中的投影就是案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建。2005年10月26日，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》（以下簡稱“二五改革綱要”），其中在第13項中提出了要實行案例指導(dǎo)制度的正式的改革意見：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！钡诖艘?guī)定出臺之前，我國學(xué)術(shù)界大都是從判例法或判例制度的角度進行研究的，因此如何將案例指導(dǎo)制度與現(xiàn)有的制度和諧的結(jié)合是一個值得研究的問題。

中國案例指導(dǎo)制度的必要性和基本定位

在實務(wù)層面上，將指導(dǎo)性案例引入司法實務(wù)工作是中國近幾年來司法改革進程上的一個大手筆。此次改革很大程度上是來自于幾年來經(jīng)濟迅速發(fā)展，社會關(guān)系日復(fù)雜，矛盾日益突出，所導(dǎo)致的訴訟案件激增，而立法的滯后性卻在很大程度上阻礙了糾紛的有效解決。 此外另一個重要的理由，是對于司法統(tǒng)一的追求。正如法諺所言“正義是必須看的見的”，公平和正義必須以外在的形式呈現(xiàn)在社會中才可以樹立其權(quán)威性和可操作性。然而，近幾年司法過程中“同案不同判”的情況，極大的影響了司法的公正性和社會的穩(wěn)定性，也揭示了由于法官自身素質(zhì)的局限和立法的過于抽象在法律原則的理解和適用上出現(xiàn)了一些偏差。

在法律層面上，法律必須對于新生的社會現(xiàn)象做出及時的反應(yīng)才有其存在的價值和合理性。普通法系通過“遵循先例”原則和對于案例的辨析技術(shù)（distinguish），對先例和現(xiàn)實案例進行比較分析從而總結(jié)的出新的案例規(guī)則，可以較為迅速靈活的做出反應(yīng)。而同為大陸法系的德國早在12世紀就已經(jīng)開始了案例的編撰。雖然案例在德國并不作為法律依據(jù)，但是其判決中對于理由詳細論述的需要使得案例常常在判決書中被引用論證。反觀于中國，法官必須嚴格的依照立法進行案件的審理和判決，從而極大的擠壓了法官自由裁量權(quán)的空間， 同時對于新型糾紛的處理，由于立法的滯后性而過多的依賴于司法解釋。如此數(shù)量龐大，雜亂無章且抽象模糊的司法解釋，很大程度上影響了糾紛的有效解決和司法的統(tǒng)一性。因此無論是實務(wù)層面還是立法層面， 案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建對于完善我國現(xiàn)有的司法制度都具有極為重要的意義。

通過以上分析我們可以看到，我國的司法實務(wù)制度中主要依靠“兩條腿”——法律法規(guī)和司法解釋，而成文法本身在制定過程中的不完善，不科學(xué)以及滯后性，使得其相比較與數(shù)量眾多的司法解釋略顯孱弱，而案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建很大程度上是一種“拐棍式”的輔助和加強作用。這和英美法系上的判例法和判例制度是有本質(zhì)上的區(qū)別的?！杜＝蚍纱筠o典》對判例法（Case Laws）的解釋是“司法判例中所規(guī)定的法律原則和規(guī)則的一般用語，是根據(jù)以往法院和法庭對具體案件判決所作的概括?！痹谟⒚婪ㄖ校欣ㄔ诜傻陌l(fā)展中是一個基本的，而且仍然是一個重要的因素，它是法律原則的主要淵源?！岸甯母锞V要”中對于案例的作用僅限于指導(dǎo)性，并且特別采用了“案例”而非“判例”的措辭都可見，其效力是被限定在一定的范圍內(nèi)的，并不作為法律淵源援引?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照?！币沧C明了而這一基本定位。

同時中國案例指導(dǎo)制度的特殊定位也不同于其他大陸法系國家。以德國為例，判例在學(xué)術(shù)上被解釋為：“任何先前作出的、與目前待判案件具有可能的相關(guān)性的司法判決。”因此，在德國“判例”不是正式的法律淵源，但通過“案例指導(dǎo)制度”通過案例來提示法官在法律規(guī)定不夠清晰時，必須接受案例的“指導(dǎo)”，以對當(dāng)前正在審理的案件做出更為恰當(dāng)?shù)姆蛇m用，案例由原來的示范意義和參考價值轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)意義，并因此而獲得了事實上的拘束力。深受德國民法影響的日本，在立法上也采取了相同的態(tài)度。日本《裁判所法》第4條、第10條規(guī)定的“事實上的拘束力”，是可以“變更判例”，日本《刑事訴訟法》第405條規(guī)定的“判例具有事實上的拘束力”，當(dāng)事人“可以上告”。最高法院在2011年11月10號發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例之后，明確表示“ 指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用。其他任何形式的案例均無此明確、權(quán)威的裁判指導(dǎo)作用，更不能在裁判文書中加以引用?！?/p>

基于以上的比較分析，我認為最高法院對于此次案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建是寄予厚望的，但是在將案例指導(dǎo)制度和我國現(xiàn)存的成文法體系結(jié)合的過程卻碰到了無法避免的困境——即既無法大刀闊斧法地將指導(dǎo)性的案例承認其具有事實約束力，但又不希望其流于形式，而與其他形式的案例地位相同。因此現(xiàn)階段采取了一種折中式的地位， 即對于指導(dǎo)性案例的在法律體系中定位未給予事實約束力，但賦予其高于其他一般性判例的地位，從而使其具有借鑒價值和參考意義。

中國案例指導(dǎo)制度基本特點

自2002年10月制定了《關(guān)于在民商事審判中實行判例指導(dǎo)的若干意見（試行）》，在高級法院中率先于民商事審判工作中推行判例指導(dǎo)制度，到2005年案例指導(dǎo)制度正式寫入“二五改革綱要\"，再到《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和第一批指導(dǎo)性案例的發(fā)布，案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建經(jīng)過的十個年頭中逐漸顯現(xiàn)了具有中國特色的案例指導(dǎo)制度的雛形，其主要特點如下：

1、案例發(fā)展的漸進性。中國的社會改革向來注重保持穩(wěn)定性，強調(diào)平穩(wěn)過度，案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建也延續(xù)了一貫的“溫和變革”路線。全國僅選擇了鄭州中原區(qū)法院的“判決先例制度’’、天津市高級人民法院的“民事判例指導(dǎo)制度’’、江蘇省高級人民法院的“參閱案例制度\"和四川省高級人民法院的“案例指導(dǎo)制度”4個試點展開，第一批4個指導(dǎo)性案例也是在為數(shù)眾多的案例中百里挑一選出來的。區(qū)別于英美法系數(shù)百年來將卷帙浩繁的判例作為司法實務(wù)的基石，中國的案例指導(dǎo)將要經(jīng)歷的是一個漸進式的案例積累過程，并且之選取其中具有代表性的案例從而為同一類型的案件提供參考選標準方面，確定為指導(dǎo)性案例的可以是至少具備下列條件之一者：（1）新類型案件，正確運用法律原則裁判，裁判理由和裁判結(jié)果對社會價值取向和未來法律發(fā)展有明顯積極意義；（2）易發(fā)、多發(fā)案件，適用法律精當(dāng)、有典型代表意義；（3）疑難復(fù)雜案件，裁量準確、有突出借鑒意義；（4）有重大影響的案件，對維護司法公正和體現(xiàn)社會價值有相當(dāng)現(xiàn)實意義；（5）其他類型案件，對如何具體適用法律條款有普遍指導(dǎo)意義。

2、發(fā)布主體的單一性。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第3條規(guī)定，最高人民法院成立的案例指導(dǎo)工作辦公室是唯一具有權(quán)利進行指導(dǎo)性案例選編的機構(gòu)，最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位，各級高級人民法院， 中級人民法院，人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對于指導(dǎo)性案例的選編有推薦的權(quán)利。不同于普通法系國家上級法院的判例對于下級法院自動發(fā)生約束力。這一規(guī)定將指導(dǎo)性案例的選擇權(quán)僅僅賦予最高人民法院，如果允許各級法院都享有這一職能，設(shè)定主體不單一，必然導(dǎo)致“指導(dǎo)性案例”被濫發(fā)、濫用，造成司法管理的混亂，有悖于加強案例指導(dǎo)制度的初衷。這是由案例指導(dǎo)制度的基本定位決定，同時也是出于對于全國司法統(tǒng)一的考慮，但是這樣的單一權(quán)力主體同時也存在許多問題，本文將在第三部分展開詳細的論述。

3、指導(dǎo)效力的有限性。美國法學(xué)家羅斯科·龐德（R.Pound）曾明確提出：遵照先例意味著訟事將依據(jù)從過去的司法經(jīng)驗中歸納出來的經(jīng)驗來裁判。普通法的遵照先例原則之所以取得成功，主要在于它糅合了確定性與進化性之雙重功能。也就是說，英美法系國家的遵循先例，實際上是指對先例中的法律精神的遵循，而絕不是形式上的遵守。因此，無論是法官還是律師都必備的判例辨析的技巧，而這種技巧絕非一朝一夕之功，必須建立在對于判例大量的研讀和辨析的基礎(chǔ)之上。毫不夸張的說，判例法的有效運行很大程度上來自于司法精英化和獨立性的支撐。而我國由于法律文化原因以及兩大法系在法律邏輯思維上的根本性區(qū)別暫時還無法支撐。所以指導(dǎo)性案例作用僅僅被限制于指導(dǎo)和參考。

中國案例指導(dǎo)制度的批判性思考

最高院在案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的最初就給予案例指導(dǎo)制度“拐棍式”的基本定位，使得其在十年發(fā)展的過程中出現(xiàn)了案例發(fā)展的漸進性，發(fā)布主體的單一性以及指導(dǎo)效力的有限性等基本特點。在運行十年之后對于案例指導(dǎo)制度這個“拐棍”的支撐作用的檢視和反思對于其進一步構(gòu)建和完善無疑是必須的。2011年《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的公布是對于一些理論界的探討的回應(yīng)，例如指導(dǎo)性案例的選擇標準（在第2條中明確規(guī)定），案例選編的主體（在第3條中規(guī)定），發(fā)布形式（在第6條中規(guī)定），但是仍由許多重要的問題是亟待解決的。

1、發(fā)布主體單一化的合理性爭議

正如上文所述，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》最高法院是我國現(xiàn)今唯一的發(fā)布指導(dǎo)性案例的主體。法院審判的獨立性是對于其判決公正性的保障，我國法律規(guī)定上下級法院之間為監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，上級法院不能干涉下級法院的審判，僅可通過上訴或者當(dāng)事人不服判決的申訴從而對于下級法院的判決進行審查。但如果通過最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，雖然是“參考效力”，但是在法律實務(wù)中敢于直接的反駁上級法院所作出的判決的法官實在是少之又少，其后果就是法官的自由裁量權(quán)空間被進一步壓縮，同時最高法院對于這種“司法權(quán)力”壟斷似乎于法無據(jù)，而演變成為一種帶有忽視地區(qū)差異的強迫性統(tǒng)一。這樣的結(jié)果似乎是與指導(dǎo)性案例設(shè)計的初衷背道而馳了。其二，最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位，各級高級人民法院，中級人民法院，人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對于指導(dǎo)性案例的選編對于案例選編的推薦權(quán)是在其他國家從未有過的規(guī)定。這一方面體現(xiàn)了最高人民法院雖然獨占了指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)但是對其效力也難免有心虛之嫌疑，另一方面對于指導(dǎo)性案例的這種稀缺資源，各個地方或者團體難免都希望為自己爭取利益，而案例的選編是一個對于案例的價值進行篩選，整理，補充，修正的過程，同時也是一種各種利益博弈的場所， 最高院能否保持好中立者的姿態(tài)做出正確的判斷，以及對于這種權(quán)力并未規(guī)定有效的監(jiān)督機制也成為獨占權(quán)力濫用的滋生場所。

2、指導(dǎo)性案例的效力發(fā)揮途徑的討論

現(xiàn)今我國法院判決的結(jié)構(gòu)主要包括“經(jīng)審理查明’’和“本院認為\"兩大部分，其中本院認為部分的依據(jù)是現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋，判決本身只是適用法律的過程，沒有創(chuàng)設(shè)出新的法律規(guī)則，更不具有造法功能。同樣地，我國法官的職責(zé)是適用法律而不是制定法律。法官在指導(dǎo)性案例中所作只是對現(xiàn)有的制定法規(guī)定的法律原則和規(guī)則進行解釋，而不是創(chuàng)立新的法律規(guī)和原則?；谥笇?dǎo)性案例的基本定位和效力的有限性，指導(dǎo)性案例是在成文法沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下作出的，法也只能基于一般法律原理作出解釋，而且這種解釋必須合乎法律的本來意圖。

鑒于法律已經(jīng)明確否決了指導(dǎo)性案例作為法律淵源的可能性， 如何發(fā)揮指導(dǎo)性案例的效力也成為了一個必需解決的問題?？偨Y(jié)實務(wù)界和理論界的探討，至少可以通過四種途徑：“（1）對法官而言，可以作為判決理由來援引。遵循其中的法律要義和法律原理并在說理部分中融入表述，由此可以避開指導(dǎo)性案例的運用是作為事實運用還是規(guī)范運用的爭論。（2）對當(dāng)事人而言，可以作為上訴、申請再審的理由。（3）對檢察官而言，可以作為法庭辯論和提起抗訴的理由。（4）對律師而言，可以作為法庭辯論的理由”。任何一個制度的生命力就在于在實踐中被嚴格的執(zhí)行和規(guī)范，我認為以上四種途徑應(yīng)該以第一種途徑為主導(dǎo)，從判決結(jié)果上體現(xiàn)出指導(dǎo)性案例的價值，其他三種途徑可以作為法律監(jiān)督機關(guān)和當(dāng)事人個人及其代理人對于司法審判過程中是否遵循了指導(dǎo)性案例的監(jiān)督手段，從而確保案例指導(dǎo)制度的未被法院濫用，尤其是法院為依據(jù)案例指導(dǎo)制度進行裁判時必須向當(dāng)事人明確的說明理由。

3、關(guān)于其他配套制度完善的構(gòu)想

此次《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的頒布主要是對于案例的選編過程進行了詳細的闡釋。然而，沒有一個制度是單獨存在的，在引入新的制度的過程中勢必需要一些配套的相關(guān)措施使得其“磨合”的階段更為順利。而鑒于當(dāng)下立法上的缺失，不得不說是一大遺憾。為了案例指導(dǎo)制度更好地發(fā)揮效用，以下的兩個配套制度是勢在必行的：

其一，建立指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)。盡管目前指導(dǎo)性案例為數(shù)不多，其公布也有例如《人民法院公報》等權(quán)威性雜志，然而隨著其進程的加快，案例的數(shù)量將會越來越多，并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展有一些指導(dǎo)性案例也會因為脫節(jié)于時代而被廢止，因此對于指導(dǎo)性案例的統(tǒng)一和歸納總結(jié)可以極大的方便司法實務(wù)過程中的檢閱和借鑒。 其二，加快裁判文書的改革。最高人民法院《人民法院五年改革綱要》的要求加快裁判文書的改革步伐，中國裁判文書中說理部分缺乏邏輯和詳細闡明過程，一直是廣受詬病的癥結(jié)，同時也影響了判決的公信力。將指導(dǎo)性案例融入裁判文書的說理部分，借助于權(quán)威性，典型性的外觀形式有助于判決為當(dāng)事人所信服，反過來也推進了案例指導(dǎo)制度與現(xiàn)有制度更好地融合。

總的來說，案例指導(dǎo)制度既是轉(zhuǎn)型時期作為中國問題的“同案不同判”現(xiàn)象的直接產(chǎn)物，也是中西方法律制度激烈沖突和交融的體現(xiàn)。我認為其基本定位符合中國現(xiàn)今的實務(wù)需求和司法訴求，同時“拐棍式”的作用又要求指導(dǎo)性案例的必須被限定在一定的范圍之內(nèi)不可能具有普遍的約束力，因此指導(dǎo)性案例在法律體系中的定位勢必還要經(jīng)過一段時期的探索和磨合。案例指導(dǎo)制度總體在價值上的意義是不容置疑的，然而在實務(wù)的過程中對現(xiàn)有的制度仍需要在發(fā)展的過程中進行批判性的思考，在學(xué)習(xí)判例法國家的現(xiàn)有經(jīng)驗并結(jié)合中國自身的國情，避免造成“南橘北枳”窘境。

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）