近年來，我國離婚率總體逐年成上升趨勢，法院受理各類婚姻家庭案件的數(shù)量也增長比較快，我院近年來受理的離婚案件均占民事案件總數(shù)約30%左右。隨著離婚案件數(shù)量的增加，案件審理中出現(xiàn)的各種疑難問題一直困擾中審判人員，各地法院也出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果。本文針對離婚案件審理中出現(xiàn)的共同財產(chǎn)的認(rèn)定及子女撫育費(fèi)的計算方法等問題提出幾個個人的觀點(diǎn)。

夫妻共同財產(chǎn)的認(rèn)定

我國2001年修正的婚姻法及之后最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的三個司法解釋，對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行了規(guī)定。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，隨著個人和家庭財產(chǎn)的大度增加以及財產(chǎn)種類的增多，婚姻法的規(guī)定還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以解決現(xiàn)實中存在的問題。離婚時夫妻財產(chǎn)分割，已經(jīng)成為我國夫妻離婚時最受關(guān)注的問題，也成為現(xiàn)實生活中離婚糾紛最核心問題。而對于夫妻共同財產(chǎn)范圍的認(rèn)定由于法律規(guī)定不盡完善，造成了各地法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不一致。

“財產(chǎn)”一詞，商務(wù)印書館1996版的現(xiàn)代漢語詞典解釋為：“指擁有的金錢、物資、房屋、土地物質(zhì)財富?！薄斗▏穹ǖ洹?404條規(guī)定：“下列財產(chǎn)，即使為婚姻期間取得者，按其性質(zhì)為各自財產(chǎn)：屬夫或妻一方使用的衣服及日用布制品、賠償身體或精神上損害的訴權(quán)、不能讓與的債及補(bǔ)助金，以及更廣而言之，一切具有個人特點(diǎn)的財產(chǎn)及專屬于個人的權(quán)利。夫或妻一方為職所必需的勞動工具”?？梢?，《法國民法典》的財產(chǎn)是廣義上的。大陸法系的學(xué)者通常認(rèn)為，財權(quán) “從最廣泛的意義上來使用，當(dāng)然是指任何有價值的東西，即能夠產(chǎn)生部分個人財產(chǎn)的任何利?！?財產(chǎn)權(quán)不一定具有財產(chǎn)價格，只要具有一定的經(jīng)濟(jì)價值就可以稱為財產(chǎn)權(quán)，所以物權(quán)、權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、有價證券等權(quán)利都屬于財產(chǎn)權(quán)。早期的英美法系財產(chǎn)權(quán)的概念主要是指各種有體物。19世紀(jì)以來，隨著對財產(chǎn)利益特別是體財產(chǎn)保護(hù)的擴(kuò)大，除了對各種有體物的權(quán)利以外，普通法的財產(chǎn)權(quán)還包括： （1）專利、商標(biāo)等識產(chǎn)權(quán)；（2）商業(yè)信譽(yù)和技術(shù)秘密；（3）有價證券的權(quán)利； （4）企業(yè)名稱； （5）因添附取得的權(quán)利；養(yǎng)老金、就業(yè)機(jī)會、營業(yè)執(zhí)照、補(bǔ)貼、政治特許權(quán)利等都屬于財產(chǎn)權(quán)的范圍。 英國的勞森·拉登其《財產(chǎn)法》里把物分為房屋、汽車等具體物，還有債務(wù)、股份、版權(quán)、專利等抽象物。可見各國對財產(chǎn)的范圍定義雖然均有不同，但都盡可能的概括夫妻之間有價值的財產(chǎn)。

夫妻婚后未經(jīng)審批擅自建造的房屋是否作為夫妻共同財產(chǎn)分割

在審判實踐中，本人經(jīng)常遇到在離婚案件中，一方當(dāng)事人提出對夫妻雙方違反規(guī)定，未經(jīng)審批擅自建造的房屋進(jìn)行分割的訴訟請求。對于這個訴訟請求，各地法院做法不一。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《中華人民共和國民法通則》第七十二條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違法法律規(guī)定，《中華人民共和國物權(quán)法》第七條規(guī)定：物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律、尊重社會公德、不得損害公共利益和他人合法權(quán)益?？梢?，我國財產(chǎn)的取得首先不得違反法律規(guī)定，而對夫妻共同財產(chǎn)的分割，其財產(chǎn)必須是合法取得，對于違反法律規(guī)定取得的財產(chǎn)不應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)分割?！吨腥A人民共和國土地管理法》第六十二條規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地…… 農(nóng)村村民住宅用地地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；第七十七條規(guī)定：農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。通過上述法律條款可以看出，農(nóng)村未經(jīng)審批擅自建造的房屋系違法建筑，應(yīng)當(dāng)限期拆除，既然房屋本身不合法，法院審理離婚案件時對該財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為不合法財產(chǎn)，應(yīng)不予分割。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然我國法律對農(nóng)村未經(jīng)審批擅自建造的房屋的處理有明確的規(guī)定，但由于農(nóng)村實際中存在先建后的現(xiàn)象，造成擅自建造的房屋日后經(jīng)合法審批轉(zhuǎn)換為合法建筑，該財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄘ敭a(chǎn)，不能一概認(rèn)為所有未經(jīng)審批擅自建造的房屋都是不合法財產(chǎn)，但該財產(chǎn)屬于效力待定或是效力待轉(zhuǎn)換，法院在該財產(chǎn)的最終處理結(jié)果（被依法拆除或經(jīng)審批取得合法手續(xù)）未出現(xiàn)之前，法院不應(yīng)分割，但保留當(dāng)事人的權(quán)利，如該財產(chǎn)經(jīng)審批取得合法手續(xù)后，當(dāng)事人可以要求分割。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十一條規(guī)定：離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判決由當(dāng)事人使用。當(dāng)事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟?？梢?，對該問題的處理，司法解釋已經(jīng)有明確規(guī)定，可以依照上述規(guī)定處理。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，離婚時尚未取得完成產(chǎn)權(quán)的房屋是指離婚時夫妻雙方取得的房屋所有權(quán)只是部分產(chǎn)權(quán)，不是完全產(chǎn)權(quán)，主要指夫妻雙方根據(jù)福利政策以標(biāo)準(zhǔn)價購買的公有房屋。離婚時尚未取得產(chǎn)權(quán)的房屋是指離婚時夫妻雙方對其居住使用的房屋尚未取得所得所有權(quán)?；橐龃胬m(xù)期間已經(jīng)簽訂買賣合同，但未取得產(chǎn)權(quán)證的房屋。第三種觀點(diǎn)是對該司法解釋的錯誤理解，且即使理解正確，但該規(guī)定在實踐操作中卻存在諸多問題。首先對于房屋使用，當(dāng)事人協(xié)商多數(shù)不一致，雖然部分法院參照婚姻法及司法解釋中對合法房屋分割的方式予以處理，但在處理之后，部分當(dāng)事人付出部分代價取得使用權(quán)，而當(dāng)事人擅自建造的房屋多數(shù)屬于將被拆遷范圍內(nèi)的房屋，當(dāng)事人一方付出代價后，在房屋拆遷過程中往往會拿出法院的裁判文書，提出要拆遷部門賠償其房屋的經(jīng)濟(jì)損失（至少是其離婚時支付的代價），這樣造成擅自建造的房屋變成了合法建造或者是應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)慕ㄔ?，同時會對其他擅自建造的違章建造的處理造成難度，引發(fā)信訪、上訪事跡。其次多數(shù)房屋分割的難度較大，即使法院通過大量工作，給當(dāng)事人成功分割，但由于司法解釋規(guī)定，待房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的，可以另行向人民法院起訴。這就造成獲得房屋使用權(quán)一方會努力使房屋不獲得完全使用權(quán)，造成一方長期使用的局面。雖然另一方當(dāng)事人如能提供證據(jù)證明一方阻止條件成就的，可以視為條件成就，然而實際中另一方當(dāng)事人幾乎無法提供該證據(jù)，造成另一方當(dāng)事人的權(quán)利為空中樓閣，無法實現(xiàn)?！吨腥A人民共和國民法通則》第七十一條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；第七十二條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。司法解釋之所以會對未取得所有權(quán)或完全所有權(quán)的房屋進(jìn)行處理，其理論基礎(chǔ)系該房屋財產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)，然而財產(chǎn)權(quán)都屬于效力待定或者是效力待轉(zhuǎn)換，那使用權(quán)的效力亦應(yīng)如此。第一種觀點(diǎn)過于片面，沒有充分考慮的案件的不同實際情況，損害了當(dāng)事人的權(quán)利。

對于一方婚前建造的房屋在婚后被拆遷，其之后獲得的安置房或者異地重建房性質(zhì)的認(rèn)定

對于離婚案件中甲乙雙方均系再婚，甲方婚前有房屋一幢，后因房屋拆遷安置，雙方重新建造房屋一幢（或獲得安置房屋），后乙方提出離婚且要求對該房屋進(jìn)行分割，對該房屋系婚前財產(chǎn)還是婚后財產(chǎn)，各地法院有不同的認(rèn)識。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該財產(chǎn)系婚前財產(chǎn)。新建房屋是原房屋產(chǎn)生的孳息，而孳息從物，根據(jù)物權(quán)法理論，從物的權(quán)利隨主物，主物是婚前財產(chǎn)，孳息也應(yīng)認(rèn)定為婚前財產(chǎn)，增值部分也一樣。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻法明確規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，孳息雖是從物，但屬婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得。而且，許多孳息是婚后付出勞動才能取得的，如房屋租金的催收管理、存款利息的存取等勞動。此外，許多國家對孳息問題都是以婚姻締結(jié)為起點(diǎn)，婚后所得的均為夫妻共同財產(chǎn)，以避免麻煩。因此，婚后所得的孳息、增值均應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚后所得孳息、增值應(yīng)區(qū)分不同情況處理，對存款利息，未經(jīng)炒作的股票值等婚后完全未付出勞動的，應(yīng)認(rèn)定為婚前財產(chǎn)。而對婚后需要付出勞動才能取得的租金、經(jīng)作后增值的股票等則應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。

筆者同意第三種觀點(diǎn)：孳息是由原物產(chǎn)生的收入，分為天然孳息和法定孳息兩種。前者指果實、動物的生產(chǎn)物，以及其他依物的自然屬性而得利益，現(xiàn)代各國物權(quán)法對其歸屬一般采原物主義，即天然孳息歸原物權(quán)人。法定孳息是指依照律關(guān)系取得的利益，如利息、租金等。本案中，新建房屋應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為原物所產(chǎn)生的孳息。雖然原房屋因拆遷已經(jīng)不存在，但該新建房屋系因原房屋拆遷所獲得，其獲得系法定原因，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為孳息，而不能認(rèn)為原物已經(jīng)不存在，就不可以有孳息產(chǎn)生。新建房屋包括土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)，乙方是否對新建房屋作出貢獻(xiàn)（包括法定貢獻(xiàn)及行為貢獻(xiàn)），應(yīng)當(dāng)從這兩點(diǎn)予以考慮。

1、經(jīng)拆遷獲得新建房屋其土地使用權(quán)面積多少的獲得主要由人口決定，如房屋安置面積（包括安置自建房屋的土地面積）與乙方的存在與否有直接關(guān)系，即如增加一個人，面積會有所變化，則對該增加部分乙方享有分割的權(quán)利，該部分貢獻(xiàn)應(yīng)視為法定貢獻(xiàn)。

2、乙方對房屋新建房屋（或安置房屋）進(jìn)行出資或甲方的出資系甲乙雙方婚后共同財產(chǎn)，則乙方應(yīng)對該出資部分享有分割的權(quán)利，該部分應(yīng)視為行為貢獻(xiàn)。

如果乙方在上述兩部分中均未作出實際貢獻(xiàn)的，則乙方不分得該財產(chǎn)，這分割方式符合公平原則。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第5條已經(jīng)對該部分進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)法條過于籠統(tǒng)，建議是否可以增加對“貢獻(xiàn)”的約定，即包括法定貢獻(xiàn)及行為貢獻(xiàn)，以便于理解和實際操作。

子女撫育費(fèi)的計算標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見第7條規(guī)定：子女撫育費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實際需要、父母的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶嶋H生活水平確定。有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其月總收入的百分之二十至百分之三十的比例給付。負(fù)擔(dān)兩個以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不得超過月總收入的50%。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。然而實際中對于月總收入的理解及對沒有固定收入人員子女撫育費(fèi)的計算標(biāo)準(zhǔn)存在較大分歧。

首先對于有固定收入的父母計算其子女撫育費(fèi)，對于月總收入的理解，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為包括其所有的工資收入包括福利待遇，包括住房公積金、養(yǎng)老金等全部收入，即平時工資單中的應(yīng)發(fā)工資。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)扣除住房公積金、養(yǎng)老金等收入。因為住房公積金系符合特定條件才可以提取，一般情況下當(dāng)事人無法使用，如算如當(dāng)事人的全部收入無疑增加當(dāng)事人每月的支付負(fù)擔(dān)，影響當(dāng)事人的正常生活。對于養(yǎng)老金等費(fèi)用更不應(yīng)當(dāng)計入工資總額，因為該款項系對當(dāng)事人日后生活的一個保證，當(dāng)事人在工作期間無法實際取得，應(yīng)當(dāng)予以扣除，月總收入應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人每月能夠?qū)嶋H取得的收入作為月總收入。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，月總收入應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人每月能夠?qū)嶋H取得的收入并扣除應(yīng)交納的稅費(fèi)，即當(dāng)事人每月能夠取得的稅后收入作為月總收入進(jìn)行計算（工資單中的實發(fā)工資扣除稅費(fèi)）。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充部分內(nèi)容。計算子女撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照父母的實際負(fù)擔(dān)能力，而如果按照當(dāng)事人的全部收入或不扣除稅費(fèi)進(jìn)行計算，無疑增加父母的負(fù)擔(dān)，這與最高人民法院的司法解釋的本意相違背，也不符合公平原則。按照當(dāng)事人稅后的實際取得收入進(jìn)行計算比較符合客觀。但對于當(dāng)事人的住房公積金，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為月總收入的一部分。因為該收入雖然系當(dāng)事人日后因特別情況才能夠取得，但該收入畢竟是當(dāng)事人能夠取得，即使當(dāng)事人在工作期間不領(lǐng)取公積金，但其退休之后亦可實際獲得。且《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》第十一條也將住房補(bǔ)貼、住房公積金作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行處理。但對于養(yǎng)老保險金因該費(fèi)用實際是當(dāng)事人及單位為當(dāng)事人退休之后的生活所交納的一種保險金，該費(fèi)用系國家對公民的一種福利待遇，不應(yīng)當(dāng)計入月收入總額。且當(dāng)事人交納養(yǎng)老保險金也是減輕日后子女贍養(yǎng)負(fù)擔(dān)的一種方式。綜上，筆者認(rèn)為計算當(dāng)事人的月總收入應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人沒有能夠?qū)嶋H取得或日后能夠?qū)嶋H取得的收入扣除稅費(fèi)進(jìn)行計算，但費(fèi)用不包括當(dāng)事人的養(yǎng)老費(fèi)用等針對當(dāng)事人退休之后生活保障所支付的相關(guān)費(fèi)用。

其次對于無固定收入的父母計算撫育費(fèi)司法解釋存在實踐操作的不平衡。以2010年當(dāng)事人系系農(nóng)、林、牧、漁業(yè)行業(yè)按照浙江省全社會單位在崗職工年平均工資統(tǒng)計公報的標(biāo)準(zhǔn)支付一個子女的撫育費(fèi)的計算金額如表1。

通過上述計算方式可以看出按照不同的標(biāo)準(zhǔn)計算，造成當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)支付撫育費(fèi)的金額存在較大的差異。對于適用具體哪一項標(biāo)準(zhǔn)，實踐法院操作中意見分歧較大。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照農(nóng)村居民人均純收入的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算。人均純收入系扣除當(dāng)事人自身的生產(chǎn)、生活合理支出后收入，以該收入計算子女撫育費(fèi)符合父母的實際負(fù)擔(dān)能力。且如當(dāng)事人一方發(fā)生交通事故死亡的，撫養(yǎng)未成年人的被撫養(yǎng)費(fèi)生活費(fèi)按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，按照2010年浙江省全社會單位在崗職工年平均工資統(tǒng)計公報計算為8390元/年€？人=4195元/年。這樣如果按照其他標(biāo)準(zhǔn)計算子女撫育費(fèi)則會產(chǎn)生子女撫育費(fèi)因父母死亡或離婚的原因不同而造成子女撫育費(fèi)數(shù)額的較大差異，對于保護(hù)未成年人的合法權(quán)利不利。按照農(nóng)村居民人均純收入計算離婚案件子女撫育費(fèi)其數(shù)額雖然略低于因交通事故父母一方死亡所能獲得的被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，但由于交通事故侵權(quán)責(zé)任方承擔(dān)的是賠償責(zé)任，該費(fèi)用略高于子女撫育費(fèi)也符合法律規(guī)定。

（作者單位：衢州市衢江區(qū)人民法院杜澤法庭）