摘要 馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)，是研究馳名商標(biāo)保護(hù)的各種理論基礎(chǔ)，從而確定從何種理論角度出發(fā)，能更有力地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的正常秩序。各國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)予以特殊保護(hù)大致存在著三種理論基礎(chǔ)，即混淆理論、聯(lián)想理論和反淡化理論，建立反淡化理論是當(dāng)前世界馳名商標(biāo)立法的大趨勢(shì)，我國(guó)應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況，考慮如何對(duì)我國(guó)馳名商標(biāo)保護(hù)的法律制度進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞 馳名商標(biāo) 混淆 聯(lián)想 淡化

商標(biāo)可以用來(lái)表示商品的來(lái)源以及特性，但這已經(jīng)不是它的主要功能。在更多的情況下，商標(biāo)是商品在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)能力、企業(yè)實(shí)力和信譽(yù)的彰顯。特別是馳名商標(biāo)，其代表的是商品在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上甚至國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)地位，是企業(yè)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)乃至國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大動(dòng)力。因此，對(duì)馳名商標(biāo)在法律上特殊的規(guī)范與更高水平的保護(hù)，具有重要意義。隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的加強(qiáng)，馳名商標(biāo)保護(hù)成為各國(guó)用以爭(zhēng)取和維護(hù)本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，最大限度地占領(lǐng)市場(chǎng)的有效手段。

一、概述

馳名商標(biāo)是指那些在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力的商標(biāo)。 這是我國(guó)學(xué)者對(duì)馳名商標(biāo)的定義。馳名商標(biāo)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷成熟的產(chǎn)物，也是商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者持續(xù)培養(yǎng)的結(jié)果，它不僅發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別出處的基本功能，而且是企業(yè)巨大的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，具有識(shí)別和財(cái)產(chǎn)的雙重價(jià)值。

馳名商標(biāo)由于其所具有的聲譽(yù)和價(jià)值，與普通商標(biāo)相比，它對(duì)于商標(biāo)權(quán)人利益的擴(kuò)張與保護(hù)更為重要。馳名商標(biāo)作為一種極為重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是一種無(wú)形的巨大財(cái)富。由于其具有重大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，使得它更易遭受侵害，所以就必須對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。而馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)問(wèn)題。就是研究從何種理論角度出發(fā)。保障馳名商標(biāo)各種功能的正常發(fā)揮，以防止和制裁各種侵權(quán)行為，通過(guò)法律對(duì)各種利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)和整合，從而保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的合法權(quán)益，并維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的正常秩序。各個(gè)國(guó)家基于不同的理論基礎(chǔ)給馳名商標(biāo)以擴(kuò)大保護(hù)。在歐洲，法、德等國(guó)家早在20世紀(jì)初的判決中就認(rèn)為應(yīng)對(duì)馳名商標(biāo)給予較寬泛的保護(hù)。對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)進(jìn)行研究將有助于完善我國(guó)現(xiàn)行的對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)的法律制度，并指導(dǎo)有關(guān)的司法實(shí)踐。

二、馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)

傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)所堅(jiān)持的混淆理論，可以保護(hù)商標(biāo)的識(shí)別商品來(lái)源的功能，防止誤認(rèn)商品出處的發(fā)生。然而在并不發(fā)生混淆、誤認(rèn)的情況下，馳名商標(biāo)所蘊(yùn)含的聲譽(yù)和價(jià)值也可能受到損害，因此，必須在制止混淆的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步保護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性和知名度不受傷害，從而有效保護(hù)消費(fèi)者的利益和商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，從侵害商標(biāo)權(quán)可能造成的危害后果上分析，各國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的理論基礎(chǔ)主要有混淆理論、聯(lián)想理論和反淡化理論。

（一）混淆理論

正如TRIPS協(xié)議中所規(guī)定的，能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來(lái)的任何標(biāo)識(shí)或者標(biāo)識(shí)的組合，即可構(gòu)成商標(biāo)。 傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)主要是針對(duì)商標(biāo)的區(qū)別出處的功能，通過(guò)保護(hù)商標(biāo)權(quán)利，確保消費(fèi)者對(duì)來(lái)自不同生產(chǎn)者的商品不會(huì)發(fā)生誤認(rèn)，因此傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)必然在于制止混淆，即制止不同商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品出處的混淆。

隨著商標(biāo)制度的發(fā)展，混淆理論也不再局限于無(wú)法分辨商品出處的混淆，而發(fā)展出了間接混淆的概念。因此，商標(biāo)混淆被分為直接混淆和間接混淆。直接混淆，或者狹義的混淆，就是指消費(fèi)者無(wú)法分辨兩個(gè)不同商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品出處，或者說(shuō)認(rèn)為兩個(gè)不同商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品出自同一企業(yè)。間接混淆，或者廣義的混淆，就是指消費(fèi)者可以分辨出某商標(biāo)（被控侵權(quán)商標(biāo)）所標(biāo)識(shí)的商品并非由某一知名企業(yè)生產(chǎn)，但卻可能認(rèn)為實(shí)際生產(chǎn)者（被控侵權(quán)人）與該企業(yè)之間有某種控制、參股或許可的特定關(guān)系，但實(shí)際上并不存在這種關(guān)系。

（二）聯(lián)想理論

聯(lián)想理論起源于歐洲，聯(lián)想理論最早是由比荷盧判例法發(fā)展而來(lái)，該理論在比荷盧理論界和法院系統(tǒng)居統(tǒng)治地位，對(duì)其他歐洲國(guó)家也產(chǎn)生了一定影響。 比荷盧1971年《商標(biāo)法》第13條A款第l項(xiàng)奠定了歐洲現(xiàn)代聯(lián)想理論的基礎(chǔ)，其規(guī)定商標(biāo)所有人可以依其商標(biāo)專用權(quán)反對(duì)在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。

聯(lián)想通常也包括兩種情形，一種是商品或服務(wù)相同或接近，但商標(biāo)不構(gòu)成近似。這種情況下雖然不構(gòu)成混淆，但顯然會(huì)使人浮想聯(lián)翩。另一種與前一種情形正好相反，既商標(biāo)相同或近似，但商品或服務(wù)不相同或類似。此時(shí)同樣構(gòu)不成混淆，但會(huì)產(chǎn)生聯(lián)想?！爸虡?biāo)產(chǎn)生的聯(lián)想，不單指向商品，更重要的是它使人感到一種風(fēng)格、一種個(gè)性乃至一種生活方式，這一切都是在商標(biāo)所有人的策劃下、設(shè)計(jì)下、推動(dòng)下，通過(guò)廣告創(chuàng)意、大量的投資、促銷和公關(guān)創(chuàng)造出來(lái)的。消費(fèi)者即使在不同的商品上看到這一符號(hào)，也會(huì)產(chǎn)生條件反射，聯(lián)想到獨(dú)特的商品。”

對(duì)于聯(lián)想標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)典表述是“以一種整體和互相關(guān)聯(lián)的方式來(lái)觀察，并考慮到諸如商標(biāo)的顯著性等個(gè)案的特殊情況，如果商標(biāo)與標(biāo)記間在音、形、義的某一方面有近似，而通過(guò)這一近似就可產(chǎn)生標(biāo)記與商標(biāo)的聯(lián)想時(shí)，即可認(rèn)定二者近似?！?/p>

（三）反淡化理論

淡化（dilution）是指沖淡或者逐漸減弱消費(fèi)者或者公眾將商標(biāo)與特定的商業(yè)來(lái)源之間聯(lián)系起來(lái)的能力。淡化行為以馳名商標(biāo)為淡化對(duì)象，以便消費(fèi)者誤認(rèn)為馳名商標(biāo)與淡化行為者的商品或服務(wù)等有一定的聯(lián)系，以獲取經(jīng)濟(jì)利益。其結(jié)果是逐漸削弱馳名商標(biāo)在消費(fèi)者中的影響，削弱馳名商標(biāo)識(shí)別、區(qū)分商品或服務(wù)的能力。美國(guó)的反淡化理論，通常被認(rèn)為是由斯凱特1927年在《哈佛法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表的《商標(biāo)保護(hù)的理性基礎(chǔ)》創(chuàng)立的。目前，正式采納反淡化理論并落實(shí)在立法上的國(guó)家有美國(guó)、加拿大、日本、西班牙、英國(guó)等。

反淡化理論的一個(gè)突出特點(diǎn)是：立足于保護(hù)商標(biāo)權(quán)利，不考慮混淆的可能性；所禁止的行為不再是欺騙地誤導(dǎo)消費(fèi)者，而是禁止使用該商標(biāo)本身。反淡化所依據(jù)的是商標(biāo)信譽(yù)價(jià)值。一個(gè)商標(biāo)一旦馳名，便獲得了獨(dú)立價(jià)值，其主要功能不僅在于標(biāo)志商品或服務(wù)的來(lái)源，更重要的是體現(xiàn)其所有者的信譽(yù)和名聲。因此這種保護(hù)不僅是為了防止混淆，更是為了防止馳名商標(biāo)的聲譽(yù)受到不法競(jìng)爭(zhēng)的損害。反淡化的目的是禁止競(jìng)爭(zhēng)者從馳名商標(biāo)權(quán)利人的聲譽(yù)中不正當(dāng)?shù)孬@利。因此，在判定淡化是否成立時(shí)，不需要考慮馳名商標(biāo)權(quán)利人與使用人之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，也不需考慮存在混淆、誤認(rèn)的可能，商標(biāo)的“馳名”幾乎成了惟一的考慮因素。即只要他人未經(jīng)允許將馳名商標(biāo)用于其他商品或服務(wù)上，馳名商標(biāo)權(quán)利人即有權(quán)予以禁止?？梢姡吹碚摯蟠笤鰪?qiáng)了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度。當(dāng)然，反淡化理論并非完美無(wú)瑕，尤其是當(dāng)這一理論脫離產(chǎn)品本身，朝著類似版權(quán)和專利一樣的絕對(duì)壟斷權(quán)發(fā)展下去，勢(shì)必賦予商標(biāo)所有人太大的保護(hù)范圍，妨礙正常的商業(yè)貿(mào)易，也會(huì)影響人們正當(dāng)權(quán)利的行使，因此有必要對(duì)其進(jìn)行合理的權(quán)利限制。

三、對(duì)各種理論的思考

從馳名商標(biāo)保護(hù)的理論演變，可以看出各國(guó)都在尋找最適合各自馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)。前面提到，混淆理論在保護(hù)商標(biāo)自身的聲譽(yù)和價(jià)值上，確實(shí)需要其他理論的補(bǔ)充。表面上看歐盟尤其是比荷盧選擇了聯(lián)想理論，而美國(guó)選擇了淡化理論。但是，無(wú)論是聯(lián)想理論，還是淡化理論，他們都在混淆理論之外向馳名商標(biāo)，提供了使其自身的顯著性和聲譽(yù)免受損害的特殊保護(hù)。

聯(lián)想和淡化是對(duì)混淆理論的補(bǔ)充，聯(lián)想理論在混淆理論無(wú)能為力的兩種情況下發(fā)揮作用，也就是說(shuō)純粹的聯(lián)想在兩種情況下發(fā)生：一是在非類似商品上使用的侵權(quán)商標(biāo)，與馳名商標(biāo)相同或相類似，消費(fèi)者憑借對(duì)馳名商標(biāo)的了解，不會(huì)將該商標(biāo)與馳名商標(biāo)造成混淆或者認(rèn)為該侵權(quán)商品與馳名商標(biāo)持有人有任何關(guān)系；二是在相同或類似商品上使用的侵權(quán)商標(biāo)，與馳名商標(biāo)并不近似，甚至?xí)桃馔怀鰞烧叩牟顒e，因此不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，但會(huì)讓消費(fèi)者將兩者聯(lián)系起來(lái)。同時(shí)，淡化理論也可以彌補(bǔ)混淆理論的不足，它不考慮混淆或誤認(rèn)的存在與否，也不考慮是否存在該著名商標(biāo)所有人和其他當(dāng)事人之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。淡化針對(duì)的是造成著名商標(biāo)識(shí)別和區(qū)別能力降低的行為，如果未經(jīng)許可使用著名商標(biāo)造成公眾心目中代表唯一、獨(dú)特的商標(biāo)形象降低，淡化就發(fā)生了。即使沒有混淆，商標(biāo)的顯著性仍可能因?yàn)樗说氖褂枚軗p害，也可以請(qǐng)求淡化保護(hù)。

至于聯(lián)想與淡化的關(guān)系，聯(lián)想是達(dá)到商標(biāo)淡化損害的方式，淡化是聯(lián)想發(fā)生后造成的損害后果。聯(lián)想其實(shí)是一種造成商標(biāo)損害的方式，通過(guò)標(biāo)記與在先商標(biāo)的聯(lián)系，造成損害在先商標(biāo)的后果，這種損害可能是混淆誤認(rèn)，可能是顯著性的淡化。而在淡化理論中也可以尋到聯(lián)想的影子：只有當(dāng)消費(fèi)者看到某一標(biāo)記，就聯(lián)系到在先商標(biāo)，從而將在先商標(biāo)的商譽(yù)轉(zhuǎn)移到該標(biāo)記上，造成在先商標(biāo)的淡化?！奥?lián)系”不存在，淡化就無(wú)從發(fā)生。

因此，在選擇何種理論作為混淆之外的補(bǔ)充，更好地保護(hù)商標(biāo)的顯著性不受侵害的問(wèn)題上，淡化理論或許更加合理。一方面，廣義上的聯(lián)想是包含混淆在內(nèi)的，引入聯(lián)想的概念可能引起與混淆的沖突，實(shí)踐中認(rèn)定會(huì)出現(xiàn)困難，事實(shí)上歐共體法院的實(shí)踐就沒有解決混淆與聯(lián)想的關(guān)系問(wèn)題。另一方面，淡化對(duì)商標(biāo)顯著性所造成的損害才是我們要解決的問(wèn)題，我們可以用是否發(fā)生標(biāo)記與商標(biāo)的聯(lián)系來(lái)確定顯著性損害的可能，但只有顯著性的淡化損害才是認(rèn)定侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

通過(guò)分析馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)，一方面可以了解馳名商標(biāo)保護(hù)的必要性，另一方面可以明確當(dāng)商標(biāo)被認(rèn)定為馳名，又應(yīng)該在什么樣的情況下對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，對(duì)解決司法實(shí)踐中的困惑和問(wèn)題大有裨益。

四、對(duì)我國(guó)立法的建議

目前國(guó)內(nèi)對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)問(wèn)題尚缺乏深入的探討，結(jié)合前述的歐洲和美國(guó)的馳名商標(biāo)保護(hù)的理論，本文認(rèn)為我國(guó)的馳名商標(biāo)保護(hù)應(yīng)建立在反淡化理論基礎(chǔ)之上。

傳統(tǒng)商標(biāo)法規(guī)定體現(xiàn)的混淆理論認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人只能禁止他人未經(jīng)許可在相同或類似商品上的使用行為，而反淡化理論卻禁止將馳名商標(biāo)用于不相類似的商品或商業(yè)標(biāo)記之上。對(duì)反淡化理論的適用并不需要混淆的證明。由于馳名商標(biāo)的廣泛知名度，事實(shí)上只要將馳名商標(biāo)用于不相類似的商品上，消費(fèi)者即使不會(huì)真的認(rèn)為馳名商標(biāo)所有人進(jìn)行了品牌延伸，但卻會(huì)在消費(fèi)者心中模糊馳名商標(biāo)與其所表識(shí)商品之間的聯(lián)系，削弱其顯著性和識(shí)別性，弱化了銷售能力；而且在丑化的情況下還將損害馳名商標(biāo)的聲譽(yù)。但同時(shí)也應(yīng)考慮到，反淡化理論的適用應(yīng)有一定的限制。該理論僅僅適用于商業(yè)行為中的跨類使用，非商業(yè)上的跨類使用如公益活動(dòng)中的使用、新聞宣傳報(bào)道和評(píng)論中的使用，以及為識(shí)別馳名商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)而在比較商業(yè)廣告或促銷中對(duì)該商標(biāo)的合理使用等不在此限，此乃權(quán)利的正當(dāng)限制。

綜上所述，筆者通過(guò)分析馳名商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)問(wèn)題，也更明確了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)問(wèn)題既是國(guó)際社會(huì)所普遍關(guān)注的問(wèn)題，也是我國(guó)商標(biāo)立法中不能回避的問(wèn)題。完善馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)制度，有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法利益，有利于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有利于經(jīng)營(yíng)者制定和實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略。為此，需從理論上說(shuō)清楚對(duì)馳名商標(biāo)予以保護(hù)的理論基礎(chǔ)，從而更好指導(dǎo)馳名商標(biāo)保護(hù)的實(shí)踐。同時(shí)，我們也應(yīng)正視我國(guó)商標(biāo)立法中馳名商標(biāo)保護(hù)制度的缺陷，完善我國(guó)相關(guān)立法，這將對(duì)我國(guó)法制建設(shè)的完善和發(fā)展具有深遠(yuǎn)的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

（作者單位：西南政法大學(xué)）

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