摘要 實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)依照應(yīng)當(dāng)支出和實(shí)際支出原則來界定“建設(shè)工程價(jià)款”的范圍。工程款中承包人的利潤(rùn)不是實(shí)際支出的費(fèi)用，故利潤(rùn)不應(yīng)優(yōu)先受償。應(yīng)當(dāng)將承包人的墊資納入建設(shè)工程價(jià)款的范圍，賦予其優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)鍵詞 優(yōu)先受償權(quán) 建設(shè)工程 價(jià)款

一、建設(shè)工程價(jià)款范圍的確定依據(jù)

根據(jù)合同法 286 條的規(guī)定，承包人只能就建設(shè)工程價(jià)款行使優(yōu)先受償權(quán)。因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)范圍也就是建設(shè)工程價(jià)款所包括的范圍。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第3條規(guī)定“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。”實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)依照應(yīng)當(dāng)支出和實(shí)際支出原則來界定“建設(shè)工程價(jià)款”的范圍。根據(jù)《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，主張優(yōu)先權(quán)的工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：首先，享有優(yōu)先受償權(quán)的建設(shè)工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)是建設(shè)工程中應(yīng)當(dāng)支出的費(fèi)用，也就是對(duì)于建設(shè)工程過程中不合理發(fā)生的費(fèi)用，就不能主張優(yōu)先受償權(quán)。其次，建設(shè)工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)是施工過程中為建設(shè)該工程項(xiàng)目而實(shí)際支出的費(fèi)用。建筑企業(yè)日常管理支出的費(fèi)用不能享有優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)，如果該建設(shè)工程項(xiàng)目沒有竣工但已過了約定竣工日期，則逾期為了以后完成該項(xiàng)目而要支出的費(fèi)用也不在優(yōu)先受償權(quán)之列。

二、建設(shè)工程價(jià)款范圍的確定

我國(guó)《合同法》第 286 條使用的是：“建設(shè)工程價(jià)款”的概念，法條本身沒有特別的限定和說明，其含義應(yīng)為通常廣義上的工程價(jià)款，即包括直接費(fèi)、間接費(fèi)，利潤(rùn)及稅金在內(nèi)的所有價(jià)款。《批復(fù)》第 3 條規(guī)定： “建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！痹摋l將工程價(jià)款的范圍界定為承包人實(shí)際支出的費(fèi)用，而工程款中承包人的利潤(rùn)不是實(shí)際支出的費(fèi)用，故利潤(rùn)不應(yīng)優(yōu)先受償。由以上可知，建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍包括：一是承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支出的工作人員的報(bào)酬，包括已經(jīng)支出的和未支出但應(yīng)當(dāng)支出的部分，屬于工程價(jià)款。這部分是指承包人為建設(shè)工程所付出的勞動(dòng)報(bào)酬，這部分價(jià)款的優(yōu)先受償沒有爭(zhēng)議。二是承包人因發(fā)包人違約所受到的損失不屬于工程款。將承包人因發(fā)包人違約而享有的損害賠償排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?，將違約損失排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?，這在理論和實(shí)務(wù)中都沒有多大的爭(zhēng)議。三是承包人已經(jīng)為建設(shè)工程支出的材料款等實(shí)際支付的費(fèi)用屬于工程價(jià)款。

三、墊資應(yīng)屬于建設(shè)工程價(jià)款

關(guān)于建設(shè)工程墊資是否屬于建設(shè)工程價(jià)款，是否屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?，在理論界存在?zhēng)議?？隙ǖ挠^點(diǎn)將其納入建設(shè)工程價(jià)款作為合法的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，并將其作為承包人實(shí)際支出的費(fèi)用歸為優(yōu)先受償之列。否定的觀點(diǎn)則認(rèn)為墊資行為無效，將承包人所墊付的資金作為發(fā)包人應(yīng)予返還的普通民事權(quán)利。認(rèn)為墊資不應(yīng)納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍。其理由是認(rèn)為將墊資款所生債權(quán)納入優(yōu)先受償?shù)姆秶c立法的目的不符。因?yàn)閴|資款上是承發(fā)包人之間的借貸行為，是一種企業(yè)之間的資金拆借行為，雖不宜將此類行為視為非法行為并予以處罰，但如果將由此產(chǎn)生的債權(quán)賦予法定優(yōu)先權(quán)，則與立法目的及法理不合。而《合同法》第 286 條立法目的在于保護(hù)建設(shè)工程價(jià)款中的相當(dāng)于建筑工人的工資，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，但墊資款則來自承包人的自有資金，并非工人的工資。而實(shí)際上，墊資人完全可以在墊資之時(shí)通過約定的方式，以在建工程作抵押，從而享受優(yōu)先受償。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將承包人的墊資納入建設(shè)工程價(jià)款的范圍，賦予其優(yōu)先受償權(quán)。首先，承包人墊資是建筑行業(yè)慣例。國(guó)內(nèi)現(xiàn)在的慣常作法是，建設(shè)工程發(fā)包人在發(fā)包工程時(shí)只需給付少部分材料款。先由承包人墊資到一定程度，由發(fā)包方工程師簽字認(rèn)可后發(fā)包方再支付工程進(jìn)度款，即承包人先施工，發(fā)包人后付款，最后待工程竣工驗(yàn)收合格再結(jié)算支付余款。在國(guó)際上通行的“交鑰匙工程”中，承包人就是墊付所有涉及建設(shè)工程的款項(xiàng)。

其次，承包墊資行為并非無效。雖然建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部于1996 年 6 月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，但該文件既不是法律，也不是行政法規(guī)，我國(guó)《合同法》第 52 條規(guī)定是的合同無效的情形是違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，不能依據(jù)有關(guān)部委的規(guī)章，認(rèn)定墊資條款無效。

再次，最高人民法院 2004 年 10 月 25 日發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 6 條第 2 款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”，很顯然最高人民法院已以司法解釋的形式肯定了承包人的墊資屬于建設(shè)工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

最后，墊資問題不僅我國(guó)大量存在，而且在國(guó)外也并不為法律所禁止。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì) 1999 年編制發(fā)行的新的合同條款中，對(duì)由承包商融資墊付款工程專門設(shè)立了“承包商融資情況下的范例條款”就是實(shí)例。同時(shí)，墊資作為法定優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保范圍也得到了一些大陸法系國(guó)家法律的認(rèn)可。如《德國(guó)民法典》第 647 條第 1 款規(guī)定“建筑工程或建筑工程的一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定作人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以對(duì)相當(dāng)于己提供的勞動(dòng)的那部分報(bào)酬和對(duì)不包括在報(bào)酬在內(nèi)的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán)”。

（作者單位：河南省安陽縣工商行政管理局）