承包人優(yōu)先受償權的行使是承包人工程款債權保護的最終實現(xiàn)，因此，對于承包人的工程款債權的切實保護具有特殊的意義。本文著重研究以下幾個問題。

一、未按約定支付價款的數(shù)額有沒有限制

有的學者認為：從社會整體利益的角度出發(fā)，對承包人行使法定抵押權應該有一個限制，比如發(fā)包人拖欠工程款達到已完成工程量價款的10%或者20%了，承包人才可以行使法定抵押權，反之就不能。

筆者認為，《合同法》第286條規(guī)定的承包人有權以申請方式要求人民法院將該工程拍賣，而沒有對申請拍賣以清償債務數(shù)額的多少加以限制，因此，不應對申請拍賣以清償債權數(shù)額的大小作為能否申請的依據。而且從擔保物權的不可分性出發(fā)，也不應該對未按約定支付價款的數(shù)額進行限制。只要發(fā)包人未按照約定向承包人支付工程價款，哪怕數(shù)量很小的一部分，只要承包人依法進行催告，承包人仍然可以就整個工程項目行使優(yōu)先受償權。筆者認為，在這種情況下，更應承認承包人優(yōu)先受償權的行使，這樣才能使發(fā)包人在衡量利害關系后通過其他方式融資及時支付工程價款。

二、關于承包人的催告程序問題

根據《合同法》第286條的規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權要經過催告，在承包人催告之后，發(fā)包人逾期未支付工程價款的，發(fā)包人才能行使優(yōu)先受償權。那么催告程序是不是行使優(yōu)先受償權的必經程序呢？合理期限如何確定呢？

（一）催告程序是否必經程序的問題。筆者認為催告程序的目的是為了提醒發(fā)包人及時支付價款，如果不在合理期限內支付價款，承包人將依法行使優(yōu)先受償權。催告程序還具有的一個意義是，給發(fā)包人一個合理的時間來籌集資金，以支付工程款，避免工程被依法拍賣。所以，筆者認為，催告程序是承包人行使優(yōu)先受償權的必經程序。沒有經過催告程序，承包人不能行使優(yōu)先受償權，承包人向人民法院申請拍賣工程必須提供已經依法進行催告的相應證據。

（二）催告通知的形式?！逗贤ā返?86條規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權之前必須進行催告，至于催告的具體形式沒有做出規(guī)定。有的學者認為，催告通知應當采用書面形式。對此，筆者不敢茍同，筆者認為，催告可以采用書面形式、口頭形式和其它形式，只要承包人能夠提供充分的證據證明自己已經依法進行催告即可。當然，從舉證便利角度看，書面形式無疑是最佳的。

（三）合理期限究竟是多長。合理期限的長短直接關系到承包人優(yōu)先受償權風險的大小。如果時間過長，無疑對于承包人利益保護是不利的，因為這段時間發(fā)包人很可能會采取一些損害承包人優(yōu)先受償權實現(xiàn)的活動。但如果期限過短的話，發(fā)包人的工程被拍賣的風險就很大，這無疑不利于物的利用。建設部第二版的《建設工程施工合同示范文本》合同通用條款第33條第4款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結算價款。發(fā)包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！惫P者認為，如果采用示范文本的，該合理期限就是56天，如果沒有采用示范文本或者采用示范文本但對該條款做出修改的，應當按照當事人在合同中具體約定的催告時間的長短來確定，如果當事人既沒有采用示范文本，也沒有對合理期限的長短做出特別約定，可以由法院按照建筑行業(yè)習慣及建筑工程合同具體情形判斷，一般不應少于2個月。

（四）合理期限的起算點。有的學者認為，此合理期限，應當從發(fā)包人收到催告通知之日起算。有的觀點認為，此合理期限，應當從發(fā)包人發(fā)出催告通知之日起算。筆者贊同第一種觀點，因為催告的目的是讓發(fā)包人準備資金以清償工程款，只有待發(fā)包人收到催告通知才可能準備款項以支付工程價款，所以應以發(fā)包人收到催告通知之日開始起算比較合理。

三、承包人優(yōu)先受償權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提

一種觀點認為，行使法定抵押權的標的物必須是竣工驗收合格的工程。另一種觀點認為，原則上應該在竣工以后才能行使法定抵押權，但是，如果發(fā)包人中途沒錢繼續(xù)建設了，把工程擱在那里了，或者發(fā)生發(fā)包人逃跑的情況，也應當允許行使法定抵押權。還有一種觀點認為，關于竣工后行使權利的問題，在理論上可能有它的意義，但實際上這種限制是不符合工程建設的實際情況的，認為工程必須竣工方可適用合同法第286條的觀點值得商榷的。

筆者認為，承包人的工程款優(yōu)先受償權成立于建設工程合同成立之后，只要符合法律規(guī)定的行使條件，即發(fā)包人未按約定支付價款，經承包人催告后在合理期限內仍未支付價款的，承包人就可以行使優(yōu)先受償權，而無須等到工程竣工驗收合格。理由有以下兩點：

一是因為價款包括工程進度款在內，優(yōu)先受償權的目的是為了擔保承包人工程款債權的實現(xiàn)的，這與承包人是否完成工作及完成的工作的質量是否符合約定是兩個問題，承包人完成工程的質量如果不符合合同的約定或者法律的規(guī)定，發(fā)包人只要按照合同的約定或者法律的規(guī)定行使抗辯權即可；二是根據我國《合同法》的有關規(guī)定，發(fā)包人可以隨時解除建設工程合同，只要賠償承包人的損失即可，如果規(guī)定承包人必須在竣工驗收合格之后才能行使優(yōu)先受償權，則發(fā)包人一旦出現(xiàn)財務困難，只要在工程完工之前解除建設工程合同即可，286條保護承包人的立法目的就根本無法達成。

（作者單位：遼寧省朝陽市中級人民法院審監(jiān)庭）