摘要 法律是一門(mén)實(shí)踐性的學(xué)科，2009年通過(guò)的刑法修正案（七）新增了保護(hù)我國(guó)公民個(gè)人信息的條款，在自然人人身權(quán)利保護(hù)這一方面無(wú)疑是跨出了一大步。雖然在個(gè)人隱私上邁出了一步，但是對(duì)于“人肉搜索”等網(wǎng)絡(luò)行為仍然未能進(jìn)一步進(jìn)行明晰法理，無(wú)法保護(hù)公民的切身權(quán)利，因此，在個(gè)人信息保護(hù)上如何進(jìn)行規(guī)制，從何種角度規(guī)制在現(xiàn)實(shí)意義上和司法實(shí)踐上任重而道遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞 隱私權(quán) 人肉搜索 法律規(guī)制

一、“人肉搜索”的起源與概念厘清

“人肉搜索”起源于網(wǎng)絡(luò)，具有其特有的運(yùn)作機(jī)制：網(wǎng)絡(luò)用戶為尋求某一問(wèn)題的答案，通過(guò)某些網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣或者等價(jià)交換與回答問(wèn)題的人進(jìn)行互動(dòng)，在其他網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)各種途徑對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行解答后實(shí)現(xiàn)交易。

二、“人肉搜索”的多維性質(zhì)

（一）民事侵權(quán)意義的人肉搜索

傳統(tǒng)民法在對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)上仍然處于弱勢(shì)，由于隱私權(quán)未能進(jìn)一步得到確立，導(dǎo)致作為隱私權(quán)核心的個(gè)人信息未能及時(shí)得到保護(hù)。鑒于民法私法的性質(zhì)，雖然在一些其他非基本法律中直接規(guī)定了公民的隱私權(quán)，但目前主要還是通過(guò)以法律解釋為載體利用各種方法進(jìn)行“迂回”保護(hù)。而且退一步講，即使依舊有人堅(jiān)持認(rèn)為我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定隱私權(quán)，相對(duì)于民事立法以及司法實(shí)踐，民法仍然可以以解釋為載體通過(guò)以一般人格權(quán)的形式保護(hù)隱私權(quán)利益。不久前頒布的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》將隱私權(quán)進(jìn)行了實(shí)實(shí)在在的明確，在隱私權(quán)的法律規(guī)制上奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此說(shuō)，在對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)上，民法實(shí)現(xiàn)了重大突破。

（二）行政違規(guī)意義的人肉搜索

關(guān)于公民個(gè)人信息的法律規(guī)制，在行政法方面起步較為超前，具體的法律規(guī)定也較多。1996年《中國(guó)公用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》的頒布原則性地規(guī)定了對(duì)他人的信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)安全的法律規(guī)制。2009年10月13日《征信管理?xiàng)l例（征求意見(jiàn)稿）》的出臺(tái)更是公民個(gè)人信息保護(hù)一個(gè)不小的新跨越。隨著中國(guó)改革開(kāi)放30年的發(fā)展，征信業(yè)的行業(yè)發(fā)展迅猛與法律規(guī)制滯后同時(shí)給我們帶來(lái)了問(wèn)題與難點(diǎn)，針對(duì)在征信領(lǐng)域非法處置公民個(gè)人信息的各種行為的規(guī)范業(yè)界和社會(huì)呼吁便不絕于耳。

三、“人肉搜索”的刑法規(guī)制

（一）“人肉搜索”的法律規(guī)制現(xiàn)況

刑法最初針對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)也是通過(guò)“迂回”進(jìn)行，但相較于前兩個(gè)部門(mén)法，其保護(hù)的范圍顯得更加狹窄?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（七）》第七條及相關(guān)司法解釋將對(duì)侵害公民個(gè)人信息的行為做出了新的修改，第一次在刑法中明文將“非法獲取公民個(gè)人信息罪”、“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪” 的犯罪客體明確為公民個(gè)人信息。但筆者認(rèn)為，這兩個(gè)罪仍然還未脫離現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)現(xiàn)狀的限制，也不符合時(shí)代發(fā)展和科技進(jìn)步的要求，但畢竟本罪的設(shè)立開(kāi)了刑法上保護(hù)公民個(gè)人信息的先河，標(biāo)志著公民個(gè)人信息接受刑法保護(hù)已然開(kāi)始。

1、出售、非法提供公民個(gè)人信息罪

（1）犯罪主體。本罪的主體是自然人與法人，單位也可能構(gòu)成自然出售、非法提供公民個(gè)人信息罪。但爭(zhēng)議主要還是第一款罪犯罪主體的認(rèn)定與確認(rèn)，即對(duì) “國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”中的“等”我們應(yīng)該如何理解和如何在司法實(shí)踐中予以運(yùn)用。本罪的行為主體是僅限于這六類主體呢，還是還包括其他主體，這是一個(gè)需要研究的問(wèn)題。

一部分學(xué)者認(rèn)為，本罪的犯罪主體僅限于這六類主體，所謂的“等”只是一種漢語(yǔ)的敘述表達(dá)習(xí)慣，除了這六類主體該罪的主體已經(jīng)窮盡，根據(jù)罪刑法定原則，法律沒(méi)有明文規(guī)定不為罪，做出擴(kuò)大其范圍的解釋有失偏頗；另一部分學(xué)者認(rèn)為， “等”具有表意性，并未把本罪主題全部列舉完畢。因此，隨著時(shí)代發(fā)展，本罪的主體應(yīng)當(dāng)還會(huì)有其他主體。從法律解釋中的客觀解釋來(lái)看，即在不違背正義的前提下，對(duì)刑法法條的解釋要需要以能夠適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展為基礎(chǔ)，在字詞含義“有效射程”范圍內(nèi)的前提下，盡量做出符合正義的解釋。故本罪的主體應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張解釋，包括危害性與這六種主體相當(dāng)?shù)钠渌黧w的及其工作人員。

（2）犯罪客體。公民的個(gè)人信息是本罪的直接行為對(duì)象，公民的隱私權(quán)是本罪客體，指的是公民個(gè)人信息受到法律保護(hù)不被侵犯的權(quán)利。在這里要重點(diǎn)說(shuō)明，“個(gè)人信息”指的是行為人在其利用其職業(yè)特性提供在個(gè)人信息方面的服務(wù)或者被授權(quán)履行關(guān)于個(gè)人信息方面的職務(wù)的過(guò)程中合法獲取的公民個(gè)人信息。反觀之，這類主體通過(guò)非法的渠道或者方法所取得的公民個(gè)人信息，就應(yīng)當(dāng)以“非法獲取公民個(gè)人信息罪”進(jìn)行認(rèn)定和明確。

（3）犯罪主觀方面。本罪犯罪主觀方面為故意，指的是行為人在其利用其職業(yè)特性提供在個(gè)人信息方面的服務(wù)或者被授權(quán)履行關(guān)于個(gè)人信息方面的職務(wù)的過(guò)程中明知會(huì)侵犯公民個(gè)人信息，將合法獲取的公民個(gè)人信息非法提供或出售給其他相關(guān)利益人，希望或放任獲得相應(yīng)的有償價(jià)值。

（4）犯罪客觀方面。本罪犯罪客觀方面是 “非法提供”和“出售”，“出售”一般是指行為人有償轉(zhuǎn)讓給第三人的行為，即有償?shù)膫€(gè)人信息交易；“非法提供”指行為人利用自己的職業(yè)特性和職務(wù)便利通過(guò)合理合法的渠道和方式方法取得的公民個(gè)人信息在未經(jīng)授權(quán)或者沒(méi)有合理合法的事由提供給給其他相關(guān)利益人。合法理由主要包括征信機(jī)構(gòu)的職權(quán)行為、公安機(jī)關(guān)的偵查、法院調(diào)取的證據(jù)等。但我們應(yīng)當(dāng)注意，在這里應(yīng)當(dāng)不包括有償轉(zhuǎn)讓。

2、非法獲取公民個(gè)人信息罪

（1）犯罪主體。本罪的犯罪主體為一般主體，包括具備刑事責(zé)任能力的的法人和自然人。值得我們注意的是本罪主體與前罪所規(guī)定的六種主體具有性質(zhì)上的不同，任意主體可以稱謂本罪主體。前款罪規(guī)定的主體如果不是在其履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中合法取得公民個(gè)人信息，而是非法取得，則構(gòu)成第二款規(guī)定的犯罪。

（2）犯罪客體。目前仍然在學(xué)界還有較大分歧的是本罪的行為對(duì)象。主要的分歧在于“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息的”中的“上述信息”一詞應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行明確和解釋。其中的一部分學(xué)者認(rèn)為，“上述信息”指的是第一款罪規(guī)定的六類主體通過(guò)利用自己的職業(yè)特性和職務(wù)便利通過(guò)合理合法的渠道和方式方法所獲取的公民個(gè)人信息，并認(rèn)為這種說(shuō)法最符合文義。另一部分學(xué)者認(rèn)為對(duì)公民個(gè)人信息需要合理的擴(kuò)張解釋，任何主體利用自己的職業(yè)特性和職務(wù)便利非法獲取公民個(gè)人信息的都應(yīng)納入法律的規(guī)制當(dāng)中。相較于這兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該不脫離原文的本意，將“上述信息”解釋為廣義上的公民個(gè)人信息，從法律解釋基本法而言，并沒(méi)有跳脫原文進(jìn)行解釋。而擴(kuò)張公民個(gè)人信息的范圍，使其排除六類主體而跳出前一款罪的范疇，從法益保護(hù)上而言更加符合我國(guó)刑法領(lǐng)域的現(xiàn)況和立法需求。

（3）犯罪主觀方面。本罪主觀方面與出售、非法提供公民個(gè)人信息罪一致，這里不再繁言贅述。

（4）犯罪客觀方面。如何對(duì)法律規(guī)定中“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的”中的“以其他方法”進(jìn)行進(jìn)一步的解釋與明確是本罪犯罪客觀方面的一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)。一是如何定義“非法”。二是哪個(gè)效力層級(jí)上的法律才是本罪所指向的具體法律。三是本罪是違反了任意性法律規(guī)范還是強(qiáng)制性法律規(guī)范。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從 “實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)”進(jìn)行著手。

“非法”，即在法律上并沒(méi)有明確的規(guī)定，在保護(hù)公民的個(gè)人信息上具有相應(yīng)實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性和威脅性； “其他方法”，應(yīng)當(dāng)是騙取、搶奪、搶劫、恐嚇等都應(yīng)該認(rèn)定為與竊取方法和及其危害性相當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

（二）“人肉搜索”的刑法規(guī)制缺陷

1、犯罪主體障礙

“非法獲取公民個(gè)人信息罪”的主體雖然可以是一般主體，但是在法律規(guī)制上還存在著其他方面的障礙。如前文所述， “出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”的犯罪主體在學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)。一部分學(xué)者認(rèn)為，本罪犯罪主體僅限于六類，即“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，不應(yīng)包括“人肉搜索”行為的主體；采用擴(kuò)大解釋的觀點(diǎn)，即另一類觀點(diǎn)，除了上述六種主體，還應(yīng)當(dāng)包括同樣具有危害性的其他主體及其工作人員，仍然無(wú)法涵蓋“人肉搜索”行為的主體。究其原因，依據(jù)法律解釋的基本原則，將實(shí)施“人肉搜索”行為的廣大網(wǎng)民也納入到“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”中的“等”的范圍，則顯然不符合法律解釋的本意。對(duì)于廣大的普通網(wǎng)民而言，將這個(gè)群體與上述六類主體相提并論，顯然是不公平和片面的，畢竟上述六類主體在掌握的信息量、泄密可能性、泄密后的社會(huì)危害性等三個(gè)方面都具有無(wú)法比擬的條件，因此上述六類主體對(duì)個(gè)人信息的潛在威脅不僅明顯超出了普通網(wǎng)民，更具有相對(duì)的直接性和危害性。人肉搜索中的侵害個(gè)人信息的普通網(wǎng)民是不符合本罪的主體構(gòu)成要件的，自然不能由本罪來(lái)規(guī)制。

2、犯罪客觀行為障礙

對(duì)于“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”， “本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息”是行為人所侵害的個(gè)人信息的前提和基礎(chǔ)。反觀“人肉搜索”，行為人所獲取的公民個(gè)人信息，在目前的社會(huì)條件下只是行為人根據(jù)自身閱歷背景和生活常識(shí)，結(jié)合收集到的信息進(jìn)行歸納、總結(jié)、判斷，最終獲得某一些事實(shí)的結(jié)論，不符合“履行職責(zé)或提供服務(wù)構(gòu)成中”這一構(gòu)成條件；本罪的犯罪客觀行為表現(xiàn)為“出售或非法提供”，“出售”指的是利用自己的職業(yè)特性和職務(wù)便利獲取公民個(gè)人信息進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓，而“人肉搜索”往往不基于“有償”這一條件，而是普通網(wǎng)民對(duì)于某一時(shí)間和某一現(xiàn)象的關(guān)注和跟蹤，將其知道的少數(shù)信息進(jìn)行上網(wǎng)公布，有償轉(zhuǎn)讓公民個(gè)人信息的情況較為少見(jiàn)。如果將網(wǎng)民在論壇等載體上將突發(fā)事件或者緊急情況進(jìn)行簡(jiǎn)單的公開(kāi)也一并解釋為“非法提供”，在法理和情理上都太過(guò)牽強(qiáng)，在法律規(guī)制上難以產(chǎn)生國(guó)家強(qiáng)制力的效果。對(duì)于 “非法獲取公民個(gè)人信息罪”，本罪要求的犯罪客觀行為是“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的”，但很明顯“人肉搜索”行為中的搜索、收集、歸納、公開(kāi)行為在一定程度上也是不能 “竊取”的條件等同論之，更不能“以其他方法非法獲取”來(lái)認(rèn)定竊取手段。

（作者單位：廈門(mén)市湖里區(qū)人民法院）