抽象行政行為事實(shí)上是作為與具體行政行為相對(duì)應(yīng)的學(xué)理概念出現(xiàn)的，本質(zhì)上是一種行政立法性行為。抽象行政行為的合法性審查，具體而言，是國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)依法對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政立法性行為及其制定的行政規(guī)范性文件是否合法進(jìn)行審查，或者對(duì)抽象行政行為的違法情形、違法責(zé)任進(jìn)行確認(rèn)和矯正的國(guó)家監(jiān)督活動(dòng)。抽象行政行為的司法審查作為抽象行政行為合法性審查的重要內(nèi)容，是指行使司法權(quán)的司法機(jī)關(guān)對(duì)行政立法性行為及其行政規(guī)范性文件是否合法進(jìn)行審查監(jiān)督的活動(dòng)。抽象行政行為的司法審查作為司法監(jiān)督行政的重要內(nèi)容，集中體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約。

一、英美法系國(guó)家的抽象行政行為司法審查制度

抽象行政行為是作為與具體行政行為相對(duì)的一種行政行為，是我國(guó)行政法學(xué)者法學(xué)研究的劃分方式。在英美法系，一般不注重對(duì)行政行為的研究，行政法學(xué)通常認(rèn)為行政行為是公共行政研究的范疇，行政法只關(guān)注法律對(duì)行政權(quán)力的控制。但是這并不代表英美法系國(guó)家不存在抽象行政行為的司法審查制度，恰恰相反，在英美法系國(guó)家中，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制由來已久。

英國(guó)抽象行政行為的司法審查主要由普通法院負(fù)責(zé)實(shí)施，主要審查抽象行政行為是否符合成文法和判例法的內(nèi)容與精神。法官在對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查時(shí)，首先需確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為是否屬于行政機(jī)關(guān)的固有權(quán)力，如果是固有權(quán)力，那么法院需要審查抽象行政行為與已有的法律文件和判例法是否存有沖突，抽象行政行為的內(nèi)容是否符合自然公正的法治原則和越權(quán)無效的原則。其次，對(duì)于經(jīng)過議會(huì)的授權(quán)而具有制定抽象行政行為權(quán)力的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)審查抽象行政行為的內(nèi)容是否與授權(quán)法案的內(nèi)容與精神及其法治原則相一致，如果行政機(jī)關(guān)違反授權(quán)法案制定抽象的法規(guī)和法令，法院有權(quán)裁決抽象行政行為違法而無效。值得注意的是，英國(guó)的普通法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為只有合法性審查權(quán)，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的合憲性審查權(quán)屬于上議院的樞密院。

美國(guó)雖說與英國(guó)隸屬同一法系，但兩國(guó)的法律制度仍舊存在差異，與英國(guó)法院有限的司法審查權(quán)相比，美國(guó)的抽象行政行為司法審查制度更為全面，即美國(guó)法院既要對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的抽象行政行為進(jìn)行合法性審查，同時(shí)還要審查其合憲性。

一般情況下，美國(guó)法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟申請(qǐng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為，各種法規(guī)、法令和行政裁決行為進(jìn)行合法性審查。在制定抽象行政行為之時(shí)，有專門的法規(guī)制定聽證程序，可以是正式的聽證，特別是那些關(guān)系人們重大權(quán)利的行政立法事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過真實(shí)的聽證程序，除此之外很多的抽象行政行為的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過非正式聽證的方式，聽取公民的建議和意見。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)和法令不能與國(guó)會(huì)制定的法律相沖突。根據(jù)美國(guó)的聯(lián)邦體制，聯(lián)邦政府在制定抽象行政行為時(shí)，不能夠侵害到州政府的權(quán)限。

除合法性審查之外，美國(guó)的聯(lián)邦最高法院還有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的抽象性行政行為是否違反美國(guó)憲法進(jìn)行審查。通常情況下，公民和組織對(duì)于政府的抽象行政行為有異議的，可以向最高法院提出憲法訴訟，由最高法院審查其合憲性，也可以在公民窮盡了普通訴訟但是仍然無法救濟(jì)自己的權(quán)利時(shí)向最高法院提起違憲訴訟，以確定抽象行政行為的合憲性。

二、大陸法系國(guó)家的抽象行政行為司法審查制度

在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，一般認(rèn)為是通過獨(dú)立的行政法院進(jìn)行行政訴訟來實(shí)現(xiàn)對(duì)政府抽象行政行為的司法審查。

在法國(guó)，行政法院在法律性質(zhì)上屬于行政組織，但是從其功能和辦事程序上看又幾乎是司法機(jī)關(guān)。行政組織除了行政機(jī)關(guān)還包括中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方公共自治團(tuán)體以及公務(wù)法人。公務(wù)法人是指國(guó)家基于一定的公務(wù)，需要專門的技術(shù)和專門的條件才能完成而成立的一定的公務(wù)組織。在行政法院的判例中，同業(yè)公會(huì)也是具有一定公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)，所以不少法官也將其視為一種行政主體，這些行政主體具有抽象行政行為的制定權(quán)，所以行政法院需要對(duì)各種具有公共行政權(quán)的行政主體制定的抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

在德國(guó)，行政法院是司法機(jī)關(guān)的組成部分，是不同于普通法院的獨(dú)立的行政法院。由于行政案件的特殊性，成立專門的行政法院負(fù)責(zé)對(duì)行政案件進(jìn)行審理既符合大陸法系國(guó)家普通法院在國(guó)民的心目中缺乏足夠的權(quán)威，又體現(xiàn)了行政事務(wù)的專業(yè)性和技術(shù)性。

在大陸法系，除了行政法院，憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)在對(duì)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的合憲性方面的監(jiān)督，也至關(guān)重要。法國(guó)的憲法委員會(huì)和德國(guó)的憲法法院，在行政法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行合法性監(jiān)督的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行合憲性的監(jiān)督，防止抽象行政行為的違憲問題?？梢哉f這種行政法院體制和憲法監(jiān)督體制，可以十分全面地對(duì)抽象行政行為存在的基本問題進(jìn)行良好的解決，從而保障行政機(jī)關(guān)行為的公益性和公正性。

三、我國(guó)抽象行政行為司法審查制度的現(xiàn)狀考察

我國(guó)《行政訴訟法》第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件時(shí)“參照規(guī)章”。對(duì)此，筆者認(rèn)為，我國(guó)抽象行政行為司法審查主要具有以下三個(gè)特征：

其一，間接性。我國(guó)《行政訴訟法》第12條將抽象行政行為排除在我國(guó)行政訴訟的受案范圍之外，即人民法院不能受理對(duì)抽象行政行為的起訴而進(jìn)行直接的司法審查，而只能根據(jù)第五十三條的規(guī)定“參照”規(guī)章。

其二，有限性。我國(guó)現(xiàn)有的抽象行政行為的司法審查屬于非常有限的司法審查。首先，審查的范圍有限，即只能對(duì)規(guī)章的合法性進(jìn)行審查；其次，人民法院不能對(duì)違法的行政規(guī)章進(jìn)行撤銷或者宣布其無效；再次，與判例法國(guó)家不同的是，雖然人民法院對(duì)具有違法性的行政規(guī)章可拒絕適用，但該行為只在該案件中有效，不具有普遍的約束力，即認(rèn)定的結(jié)果對(duì)以后的案件不能產(chǎn)生約束力，該抽象行政行為只要沒有被修改或廢止就仍然有效。

其三，附帶性。人民法院只能在受理審查具體行政行為時(shí)才能附帶地審查受訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性，而不能離開具體的行政訴訟而對(duì)抽象行政行為進(jìn)行事先的、預(yù)防性的、抽象性的司法審查。因此，我國(guó)現(xiàn)有抽象行政行為司法審查屬于附帶的、具體的司法審查。

四、我國(guó)抽象行政行為司法審查制度的建構(gòu)

從行政訴訟的層面考慮，完整的抽象行政行為司法審查制度應(yīng)當(dāng)包括審查主體、審查范圍及審查效力等方面。

（一）審查主體

關(guān)于將抽象行政行為納入司法審查范圍后管轄制度如何設(shè)計(jì)，法學(xué)界存在不同的看法。其中之一是主張保持現(xiàn)行做法不變，由各級(jí)人民法院進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，考慮到我國(guó)的具體國(guó)情，行政機(jī)關(guān)對(duì)同級(jí)法院的行政審判形成嚴(yán)重干擾已是不爭(zhēng)的事實(shí)。法院在事實(shí)上無法擺脫行政權(quán)的控制，所以，由各級(jí)人民法院按照現(xiàn)行體制對(duì)同級(jí)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查難以取得實(shí)效。同時(shí)，審查抽象行政行為的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過審查具體行政行為，它需要法官不僅僅是對(duì)法律條文的理解、識(shí)別，還應(yīng)具備較高的法學(xué)理論素養(yǎng)、豐富的立法學(xué)知識(shí)以及對(duì)法律精神的深刻理解，基礎(chǔ)法院甚至不少中級(jí)法院必然難以勝任。而從國(guó)外立法來看，對(duì)于抽象行政行為的司法審查一般均由較高級(jí)別的法院或?qū)ｉT的行政法院進(jìn)行審查，這樣方能保證對(duì)抽象行政行為的審查質(zhì)量和權(quán)威。在我國(guó)，對(duì)抽象行政行為的司法審查可以實(shí)行“向下審查原則”，即人民法院審理行政案件，限于對(duì)所管轄范圍內(nèi)的下級(jí)行政機(jī)關(guān)所做的抽象行政行為進(jìn)行審查，不對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或不屬于本轄區(qū)內(nèi)的其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查。相對(duì)人對(duì)上級(jí)及同級(jí)行政機(jī)關(guān)或其他行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為有異議，人民法院應(yīng)中止審理，將異議逐級(jí)上報(bào)，直至最高人民法院，待其作出審查結(jié)論后再依據(jù)該結(jié)論恢復(fù)對(duì)具體行政行為的審理。

（二）審查范圍

從原則上講，根據(jù)“司法最終救濟(jì)”的原理，行政相對(duì)人通過行政訴訟尋求司法救濟(jì)的一切行政爭(zhēng)議，法院均應(yīng)受理。按照西方國(guó)家的慣例，全部政府委任立法均應(yīng)稱為司法審查對(duì)象。但是具體而言，考慮到我國(guó)的國(guó)情，對(duì)于抽象行政行為的審查可以區(qū)別為以下情形：首先，規(guī)章及規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件全部納入訴訟范圍。中國(guó)加入WTO之后，規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件必須接受司法審查，而不再是作為“參照”。其次，目前條件下，行政法規(guī)暫不納入司法審查范圍。一方面中國(guó)權(quán)力機(jī)關(guān)立法不僅相對(duì)于行政立法來說數(shù)量較少，而且存在原則性強(qiáng)、操作性差的缺點(diǎn)，從而形成了“權(quán)力機(jī)關(guān)立法是骨架，行政機(jī)關(guān)立法是血肉”的局面；另一方面，我國(guó)行政立法層級(jí)復(fù)雜，如果不分情況對(duì)所有抽象行政行為均實(shí)行同樣的審查，必將對(duì)整個(gè)國(guó)家的行政管理秩序帶來巨大的沖擊，甚至影響社會(huì)的穩(wěn)定。

（三）審查效力

即使在間接審查中，立法也應(yīng)當(dāng)賦予人民法院宣告接受司法審查的抽象行政行為的效力的權(quán)力，這是世界主要行政法治國(guó)家抽象行政行為司法審查制度立法的共同做法。但是，由于我國(guó)沒有實(shí)行判例法制度，因此即使法院有權(quán)在個(gè)案中宣告某一抽象行政行為無效，但其效力無法在以后的案件中產(chǎn)生當(dāng)然的拘束力，故而，被宣告無效的抽象行政行為得效力依然存在，這樣的宣告不能從根本上對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生影響。因?yàn)槌橄笮姓袨榫哂嗅槍?duì)不特定對(duì)象能夠反復(fù)適用的特點(diǎn)，類似的訴訟就有可能重復(fù)出現(xiàn)。所以，對(duì)于抽象行政行為宣告無效的效力不應(yīng)僅僅適用于個(gè)案之中，而且應(yīng)該使該抽象行政行為的普遍拘束力喪失，方能真正起到司法審查監(jiān)督行政的實(shí)際作用。不過，為保證法治的統(tǒng)一性和作出此種宣告的權(quán)威性及其正當(dāng)性，規(guī)章無效的宣告應(yīng)當(dāng)由最高人民法院統(tǒng)一行使，宣告應(yīng)以司法解釋的方式作出，具有普遍的約束力。規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件無效的宣告，可由各省、自治區(qū)和直轄市的高級(jí)人民法院作出，并對(duì)各省、自治區(qū)、直轄市的地方法院具有普遍的約束力。但是，法院不能對(duì)接受審查的抽象行政行為進(jìn)行變更，否則就有可能形成以法院的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷的情形。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）

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