一、特殊防衛(wèi)的概念

根據(jù)《刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@就是我國對于整個正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，可以看出我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)包括兩種情況：一般正當防衛(wèi)，和特殊防衛(wèi)。具體說來，正當防衛(wèi)屬于我國刑法規(guī)定的違法阻卻事由之一，指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害者實施的制止不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而特殊防衛(wèi)則是指針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪所實施的防衛(wèi)行為，行為人對于不法侵害人造成不法侵害的不負刑事責任。

二、我國特殊防衛(wèi)制度的立法不足

較之于1979年刑法，雖然1997年刑法在立法上作出相關的完善，對于防衛(wèi)限度做出了有關規(guī)定，更重要的是規(guī)定了特殊防衛(wèi)，為正當防衛(wèi)制度的完善創(chuàng)造了條件。但是從立法和司法實踐看來對于特殊防衛(wèi)的立法規(guī)定任然存在著許多不足。這些不足主要體現(xiàn)在：

第一，特殊防衛(wèi)的立法用語模糊不明，條文表述不明確。

對于“行兇”一詞的定義定位問題。如前所述，“行兇”一詞并不是專業(yè)的法律術語，對于特殊防衛(wèi)制度的前提條件之中，行兇一詞與殺人、搶劫、強奸、綁架等行為相并列，不符合立法的嚴謹性要求。

第二，對于特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)限度的問題。從立法上看似乎沒有對該方面作出規(guī)定，對于特殊防衛(wèi)是否存在防衛(wèi)限度的問題在理論界對此存有爭議。而對于這個問題，筆者是持肯定態(tài)度的。因為不論是從刑法的目的本身，還是正當防衛(wèi)制度的目的來說，對于特殊防衛(wèi)防衛(wèi)限度是必要的。而我國刑法對于特殊防衛(wèi)限度規(guī)定的缺失是不利于刑法的正義性要求的實現(xiàn)的，這也是我國刑法關于特殊防衛(wèi)制度的一個缺陷。

第三，對于防衛(wèi)主體的問題，我國刑法對于特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)人沒有做出相應的規(guī)定。甚至有一種防衛(wèi)主體過寬，有導致濫用防衛(wèi)權的嫌疑。 具體說來，我國刑法對于特殊防衛(wèi)制度的試用主體并沒有做相應的限制性規(guī)定，所以可以理解為無關的第三人在心理、精神都相對“平靜”的前提下，而實施防止不法侵害人的暴力行為，從而造成不法侵害人傷亡的后果而不負刑事責任，這樣看來似乎有失偏頗。

三、我國特殊防衛(wèi)制度的立法完善

從以上問題以及刑法學界的爭議可以看出我國對于特殊防衛(wèi)制度的構建還有著相當長的一段路要走。對此，筆者將提出自己的幾點建議：

從立法方面來說，明確相關法條，尤其是對于某些模糊點進行解釋。第一，對于“行兇”進行相關解釋?！靶袃础币辉~并不是專門的法律術語，與殺人、搶劫、強奸、綁架等行為并列存在一定的邏輯問題，而且在司法實踐中也難以把握行兇的本質(zhì)含義。所以，立法者應該對此進行相關解釋。第二，對于殺人、搶劫、強奸、綁架等行為進行相關解釋，由于立法并沒有對這四種行為明確規(guī)定為四種具體犯罪亦或是具體的犯罪手段，所以在學界引發(fā)諸多爭論，同時在司法實踐中也存在很多困惑。第三，對于其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行解釋，也可進行適當性的擴大列舉。一方面有利于保護公民利益，發(fā)揮其與犯罪作斗爭的積極性，另一方面也使得司法機關對此做到有法可依，減少司法實踐的爭議。第四，對于特殊防衛(wèi)制度的防衛(wèi)限度問題作出相應的解釋。

從司法實踐中來說：司法機關必須掌握成立特殊防衛(wèi)的以下兩點原則：一方面，考慮到能夠用緩和的方為手段可以制止不法侵害的，就不能用激烈的手段去防衛(wèi)。筆者認為這主要是考慮到不法侵害人的權益和防衛(wèi)人的權益的平衡，刑法并沒有賦予防衛(wèi)人無限的權利去實施防衛(wèi)行為，而只是對于行為造成的后果予以免責。所以，在能夠用較為緩和的手段方法即可實現(xiàn)制止侵害時，則應該實施較為緩和的行為。當然，對此不能過度苛求，因為防衛(wèi)人在面對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪之時處于極度緊張之中，難免會作出較大的反擊行為。另一方面，能夠用較小的損害實現(xiàn)防衛(wèi)的就不能造成較大的損害?；谕瑯拥牡览恚袨椴]有賦予防衛(wèi)人以不限的防衛(wèi)權利，如果在有條件實施較小損害而得以保全利益之時就不應該采取損害較大的措施。實際上在另一層面上，無限制的采取防衛(wèi)措施也是另外一種犯罪，只不過此種犯罪似乎披著一層合法的外衣。只有把握了這兩點原則才不至于造成立法與實踐的脫節(jié)，更好地發(fā)揮特殊防衛(wèi)的作用。

綜上所述，對于特殊防衛(wèi)制度的構建必須從立法和司法兩個方面結合來完善。立法層面的引領對于整個正當防衛(wèi)制度的構建起著至關重要的作用，直接影響了司法實踐。而司法實踐部門中對于特殊防衛(wèi)的把握也有著不可忽視的作用，立法必須運用于實踐，而同時司法實踐對于立法的完善也起著相當?shù)难a充作用。所以，必須從立法層面和司法實踐層面對防衛(wèi)制度進行完善，從而推進特殊防衛(wèi)制度構建的進程。

（作者單位：湖南省郴州市桂陽縣人民檢察院）

參考文獻：

[1]周振想.刑法學教程[M].北京：中國人民大學出版社，1997：154.

[2]郭澤強.正當防衛(wèi)制度的研究新視界[M].北京：中國科學出版社，2011：1-5.

[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：205.

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：206.