摘 要：兩大訴訟法2012年將電子證據(jù)列入法定證據(jù)形式的范圍，電子證據(jù)的法律地位得以確立。由于電子證據(jù)具備高科技的特點(diǎn)，對(duì)它的收集存在很多不同于普通證據(jù)的注意事項(xiàng)，而這是立法沒(méi)有涉及的部分，筆者將從這方面展開(kāi)本文。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 立法 收集

一、電子證據(jù)概述

（一）電子證據(jù)的概念

電子證據(jù)的概念沒(méi)有統(tǒng)一的定論，何家弘認(rèn)為，電子證據(jù)指借助現(xiàn)代信息技術(shù)或電子設(shè)備形成的一切證據(jù)，或者是以電子形式表現(xiàn)出來(lái)的能夠證明案件事實(shí)的一切證據(jù)。從這個(gè)概念可以看出，電子證據(jù)包含的范圍非常之廣泛，它可以表現(xiàn)為各種各樣的形式，電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子聊天記錄、電子博客記錄、電子簽名都屬于電子證據(jù)。值得注意的是，雖然這兩次修法都將電子證據(jù)確立為獨(dú)立的證據(jù)形式，但事實(shí)上電子證據(jù)來(lái)源于其他證據(jù)形式，物證、書(shū)證、證人證言、當(dāng)事人陳述、視聽(tīng)資料、鑒定意見(jiàn)、勘驗(yàn)檢查筆錄都可以有電子形式，都可以表現(xiàn)為電子證據(jù)。

（二）電子證據(jù)的特征

1、必須借助一定的電子形式存儲(chǔ)

這是電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)形式最明顯的區(qū)別。電子證據(jù)的本質(zhì)是電子數(shù)據(jù)，它是無(wú)形的，必須借助一定的電子形式加以存儲(chǔ)，人們才可能感知到它的內(nèi)容。傳統(tǒng)書(shū)證的載體是紙張，證人證言依靠人的記憶，物證主要借助于物品痕跡等，而電子證據(jù)借助的則是芯片、磁帶、磁盤、軟盤等新型的電子介質(zhì)。

2、傳遞速度快

傳統(tǒng)證據(jù)只能在物理世界內(nèi)傳遞，如通過(guò)直接交接或者郵件快遞等方式，效率比較低下。而電子證據(jù)由于本質(zhì)上是數(shù)據(jù)信息，它可以在虛擬空間里快速傳遞，不需要傳遞雙方面對(duì)面交接，克服了地理距離帶來(lái)的障礙，而且傳遞速度極快。

3、解讀必須依靠一定的媒介

由于電子證據(jù)是存儲(chǔ)在一定的電子介質(zhì)中的，對(duì)它的解讀就必須借助于相應(yīng)的電子設(shè)備，如投影儀、計(jì)算機(jī)、錄音機(jī)等，如此，存儲(chǔ)于電子介質(zhì)中的數(shù)據(jù)內(nèi)容才能以聲音、圖像等形式顯現(xiàn)出來(lái)。

二、電子證據(jù)的收集

（一）電子證據(jù)的收集與人權(quán)保障

現(xiàn)代科技的發(fā)展使得人們習(xí)慣于將所有的資料和文件存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)中，網(wǎng)絡(luò)上來(lái)往和交流已成為人們的習(xí)慣。因此，在搜查、扣押中偵查機(jī)關(guān)收集電子證據(jù)時(shí)，往往需要搜查犯罪嫌疑人使用的計(jì)算機(jī)、電子郵件和手機(jī)短信等。而其中既可能有犯罪嫌疑人的電子證據(jù)，也可能有與案件無(wú)關(guān)的公眾或個(gè)人數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)一旦被偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制的干涉，難以保證與公眾隱私相關(guān)的電子數(shù)據(jù)不讓他人知曉。如此，偵查機(jī)關(guān)在搜查電子證據(jù)時(shí)極有可能侵犯犯罪嫌疑人及他人的隱私權(quán)。

在刑事訴訟中，公權(quán)力一直處于強(qiáng)勢(shì)地位，私權(quán)是弱勢(shì)者。然而最近在新刑事訴訟法中將“尊重和保障人權(quán)”首次寫(xiě)入總則。所以，在電子證據(jù)的收集措施涉及權(quán)利保障之處，就應(yīng)當(dāng)將保護(hù)公民的合法權(quán)利放置在重要的地位。公權(quán)力的行使必須不能超過(guò)維護(hù)公共利益的界限，那么在收集電子證據(jù)過(guò)程中一旦超過(guò)了這個(gè)界限就是對(duì)私權(quán)的恣意侵害，我們就應(yīng)該對(duì)公權(quán)力超過(guò)的部分加以限制以此來(lái)保障私權(quán)的正常行使。

（二）電子證據(jù)的收集主體

由于電子證據(jù)涉及高科技，在證據(jù)的收集過(guò)程也具有較高的技術(shù)要求，同時(shí)，由于電子證據(jù)的不穩(wěn)定性和易刪改性，為收集者作假和隨意變更提供了可能，因此對(duì)于電子證據(jù)的取證主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定，在電子證據(jù)的收集過(guò)程中應(yīng)注意發(fā)揮電子技術(shù)專家的作用。

此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者也可以作為保存電子證據(jù)的法定義務(wù)承擔(dān)者。包括網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者。前者主要是指從事新聞出版以及電子公告欄等服務(wù)項(xiàng)目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，有義務(wù)記錄和保存系統(tǒng)發(fā)布的信息內(nèi)容及其發(fā)布時(shí)間。后者有義務(wù)記錄和保存上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時(shí)間、賬號(hào)、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號(hào)碼等信息，并在國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)查詢時(shí)予以提供。

（三）電子證據(jù)的搜查扣押

電子證據(jù)的搜查扣押是證據(jù)收集的重要環(huán)節(jié)，公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十八條對(duì)此做出了規(guī)定?！缎淌略V訟法》是規(guī)定刑事偵查中搜查、扣押措施的基本法律，遺憾的是這次修法中沒(méi)有對(duì)電子證據(jù)的搜查扣押給予關(guān)注。公安部的規(guī)定只能在公安機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)實(shí)施，我國(guó)的偵查機(jī)關(guān)還包括檢察機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄等。與其讓這些機(jī)關(guān)分別制定自己內(nèi)部通行的規(guī)章制度，還不如由《刑事訴訟法》做出在全國(guó)普遍有效的規(guī)定，如此，便可以統(tǒng)一電子證據(jù)的搜查扣押措施，不至于造成混亂。筆者認(rèn)為，刑事訴訟法可以在現(xiàn)有的搜查扣押措施基礎(chǔ)上進(jìn)行修改增刪，僅僅針對(duì)電子證據(jù)搜查扣押的特殊之處做出規(guī)定即可，沒(méi)有必要另外規(guī)定一個(gè)搜查扣押程序。如此，既能保持法律的穩(wěn)定性，又能提高立法效率，節(jié)約司法資源。

三、結(jié)論

這次立法雖然確立了電子證據(jù)的法律地位，但僅僅在一個(gè)法條中規(guī)定電子證據(jù)屬于法定證據(jù)形式還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決電子證據(jù)在實(shí)踐中的運(yùn)用問(wèn)題。證據(jù)的主要問(wèn)題還是收集和認(rèn)證問(wèn)題，鑒于電子證據(jù)的特殊性，筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)應(yīng)該在這兩方面給予關(guān)注。電子證據(jù)作為新型證據(jù)形式，未來(lái)在實(shí)踐中必然會(huì)被大量運(yùn)用，如果立法不能加以完善，可能會(huì)造成無(wú)法可依的狀況。社會(huì)的發(fā)展促進(jìn)了法律的發(fā)展，作為法律工作者，應(yīng)當(dāng)具備一雙能迅速捕捉到這一切慧眼，如此，立法才能呼應(yīng)實(shí)踐的發(fā)展。

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘主編.電子證據(jù)法研究[M].北京：法律出版社，2002.

[2]何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2008.

[3]梁靜.電子證據(jù)在刑事訴訟中的收集與認(rèn)證[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（4）.

[4]孫長(zhǎng)錄，趙飛.論電子證據(jù)的收集[J].法制與社會(huì)，2009（2）.

[5]王祥柱.淺析刑事訴訟中電子證據(jù)的收集與人權(quán)保障[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2012（7）.