《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府採購法》的衝突由來已久，如果這其中的衝突得不到解決，《條例》就很難有大的突破。

招投標(biāo)江湖，從來都不缺少故事。被視為「中國政府採購第一案」的北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱沃爾公司）訴發(fā)改委與財政部一案，當(dāng)前仍無結(jié)果。

6年前，沃爾公司參與醫(yī)療救治體系的政府採購專案，低價未中標(biāo)的情況下，沃爾公司懷疑招標(biāo)公正性，向代理公司及採購人國家發(fā)改委提出質(zhì)疑。在後者不予理會的情況下，公司依照《政府採購法》，投訴對採購行為負(fù)有法律責(zé)任的財政部，財政部則上訴表示此案由發(fā)改委處理。「2007年財政部上訴開庭以後，案子一直沒有音訊?！?011年12月1日，此案代理律師谷遼海說到。就在此前一天，國務(wù)院審查通過《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》草案。

2011年12月30日，發(fā)改委發(fā)佈了起草的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《條例》），自2012年2月1日起施行。《條例》明確提出禁止國家工作人員利用權(quán)力，非法干涉評標(biāo)委員、操縱招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定，如違反規(guī)定的依法給予處分，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

「沃爾案最大的問題就是由誰來監(jiān)理，如果按照招標(biāo)投標(biāo)體系，應(yīng)該由發(fā)改委來監(jiān)理，而按照政府採購法體系，則是由財政部來監(jiān)理。」谷遼海表示，在兩部「上位」法律監(jiān)管體系不順的前提下，一部《條例》的出臺，很難從根本上解決類似的個案問題。

違法行為認(rèn)定有標(biāo)準(zhǔn)

「招投標(biāo)政策的本意是積極的。」中投顧問高級研究員薛勝文表示，一方面，招投標(biāo)有利於提高參與競爭的企業(yè)資質(zhì)，為保障專案品質(zhì)、提高資金利用效率發(fā)揮作用；另一方面，招投標(biāo)流程規(guī)定非常清晰，原則上不會出現(xiàn)內(nèi)幕行為；此外，招投標(biāo)將有利於政府積極發(fā)揮正面調(diào)節(jié)作用，對保護國有資產(chǎn)與國家機密起到促進作用。

2000年1月1日，大陸《招標(biāo)投標(biāo)法》正式實施，幾乎所有的工程建設(shè)專案包括所需的貨物和服務(wù)，均須按照這部法律進行招標(biāo)採購。至此，大陸招投標(biāo)制度步入法治化軌道。

但隨著實踐的不斷深入，《招標(biāo)投標(biāo)法》已無法滿足發(fā)展的需求。於是，進一步完善招投標(biāo)制度，增強可操作性的呼聲越來越強。

《招標(biāo)投標(biāo)法》實施10年來的問題主要集中在監(jiān)督和投訴方面。公開招標(biāo)採購過程中，採購對象的審批、招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等環(huán)節(jié)，存在的洩露保密資料、陪標(biāo)圍標(biāo)、歧視排斥投標(biāo)、黑白合同等違法現(xiàn)象，幾乎都是公開的「秘密」。

據(jù)2011年全國治理工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題工作座談會透露，各級紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)共受理工程建設(shè)領(lǐng)域案件線索3.31萬件，立案1.72萬件，給予黨紀(jì)政紀(jì)處分11273人。

「《招標(biāo)投標(biāo)法》存在諸多不完善之處，如缺乏投訴程序、質(zhì)疑程序和監(jiān)督程序等?！构冗|海表示。

從完善《招標(biāo)投標(biāo)法》的法律責(zé)任角度，為了增強可操作性，《條例》細(xì)化了違法行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對招標(biāo)人限制或排斥潛在投標(biāo)人，招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)，投標(biāo)人串通投標(biāo)報價均有具體認(rèn)定方法。

此次發(fā)佈的《條例》還完善了防止和嚴(yán)懲串通投標(biāo)、弄虛作假騙取中標(biāo)行為的規(guī)定。對於有這些行為的，中標(biāo)無效，沒收違法所得，處以罰款，情節(jié)嚴(yán)重的取消一定期限內(nèi)的投標(biāo)資格，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

不過，參與條例制定的專家指出，「招標(biāo)投標(biāo)過程中的黑幕，單靠一部《條例》很難避免，還要解決基礎(chǔ)上和結(jié)構(gòu)上的問題?！贡热?，原則規(guī)定多、具體細(xì)則少，禁止規(guī)定多、配套罰則少，導(dǎo)致罪與非罪界限難以區(qū)分。

違法成本低，也成案件頻發(fā)的原因之一。比如串通投標(biāo)等行為，即使被認(rèn)定，只要情節(jié)不是特別嚴(yán)重，一般情況下處罰力度並不嚴(yán)厲。

此外，《條例》雖明確招標(biāo)專案存在違法情形應(yīng)如何處理，如規(guī)定應(yīng)採取重新進行資格預(yù)審、重新招標(biāo)、重新評標(biāo)、重新確定中標(biāo)人等處理方式。但從過往案件來看，申訴競標(biāo)不公的企業(yè)，即便最後勝訴，也很難獲得工程。

評標(biāo)委員違規(guī)

可追究刑責(zé)

眾所周知，評標(biāo)專家能否獨立公正地履行職責(zé)，是確保招投標(biāo)成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。

《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)配套的法規(guī)出臺後，各省、各地市以及各縣市的招投標(biāo)中心或交易中心基本上都按照法律的要求，建立了當(dāng)?shù)氐脑u標(biāo)專家?guī)欤谡袠?biāo)時從中隨機抽取專家。這種運作模式在保障評標(biāo)工作的公平、公正和科學(xué)性等方面取得了很大的進步，但評標(biāo)專家管理中存在著一些不容忽視的問題。

報價低400萬人民幣卻落選政府採購，在此前的格力電器起訴廣州財政局一案中，廣州市有關(guān)部門即先後三次選擇不同專家組評標(biāo)，原評標(biāo)委員會在復(fù)審中推翻了第一次評審中的結(jié)論，使得格力從名列第一的預(yù)中標(biāo)商到未能入選，兩次評審結(jié)果截然相反。

據(jù)介紹，現(xiàn)有評標(biāo)專家?guī)鞂υu標(biāo)專家缺乏統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序，專家良莠不齊，影響了評標(biāo)品質(zhì)。同時，各評標(biāo)專家?guī)煜鄬Ψ忾]，一些專家?guī)鞄烊萦邢?，評標(biāo)專家容易被操縱，專家的公正性受到質(zhì)疑。

「招標(biāo)公司本身是以獲取高額利潤為目的的社會中介機構(gòu)，專家的費用又是招標(biāo)公司給付的，專家們不可能完全站在第三者的公正立場來客觀評審、確定適格的中標(biāo)供應(yīng)商。招標(biāo)公司又是採購人聘請和委託的，為了源源不斷地代理業(yè)務(wù)，不可能不聽從採購人的意見。」代理格力案的谷遼海律師表示。

此次出臺的《條例》，完善了評標(biāo)委員會成員選取和規(guī)範(fàn)評標(biāo)行為的規(guī)定。規(guī)定除招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的特殊招標(biāo)專案外，評標(biāo)委員會的專家成員應(yīng)當(dāng)從評標(biāo)專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中以隨機抽取的方式確定。

《條例》規(guī)定，評標(biāo)委員會成員不得私下接觸投標(biāo)人，不得向招標(biāo)人徵詢確定中標(biāo)人的意向，不得接受任何單位及個人提出的傾向或排斥特定投標(biāo)人的要求。一旦評標(biāo)委員被發(fā)現(xiàn)收受財物或者其他好處，將被處以罰款、取消資格，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

監(jiān)理主體不清

立法銜接是關(guān)鍵

《條例》的出臺，被認(rèn)為是大陸招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)發(fā)展的又一個里程碑，然而，從權(quán)力大量插手微觀經(jīng)濟運行，到依靠法律制度護航的成熟市場經(jīng)濟，仍有很長的路要走。一個現(xiàn)實的問題是，《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府採購法》的衝突由來已久，如果這其中的衝突得不到解決，《條例》就很難有大的突破。

「招投標(biāo)困局的根源在於法律制度的不健全，《政府採購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》之間長期存在著不協(xié)調(diào)的問題，兩部法律在監(jiān)理主體、適用對象、程序、法律責(zé)任等方面均有不相一致之處。這些基本的問題不解決，靠頒佈實施條例是治標(biāo)不治本的?！寡傥谋硎尽?/p>

同屬於規(guī)範(fàn)公共採購行為的法律，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府採購法》在同樣的立法原則下卻有著不同的內(nèi)部架構(gòu)。以監(jiān)管為例，《招標(biāo)投標(biāo)法》強調(diào)的是分散採購，各部門自由採購，因此監(jiān)管也是由各部門自行監(jiān)管?！墩畳褓彿ā穭t強調(diào)政府集中統(tǒng)一採購，監(jiān)管則由第三方對公共採購統(tǒng)一監(jiān)督，體現(xiàn)了國際上通行的公共採購第三方監(jiān)管的基本原則。因此，在《招標(biāo)投標(biāo)法》基礎(chǔ)上產(chǎn)生的《條例》一旦明確各部門自行監(jiān)管，必將和《政府採購法》已明確的財政部門統(tǒng)一監(jiān)管的規(guī)定相背離，如此一來就很難協(xié)調(diào)。

「從法律上來講，要想解決招投標(biāo)亂象的根本辦法是做好立法之間的銜接。之前在立法的部門上就沒有達(dá)到一致性，規(guī)定不一致，最終的執(zhí)行也不一致，而一旦發(fā)生衝突的時候就需要一個真正意義上的法律解釋。所以立法部門加強溝通，做好兩部法律之間的銜接是有必要的?！寡傥恼f。

此外，薛勝文表示，雖然《條例》全文更加細(xì)緻地對招投標(biāo)行為進行規(guī)範(fàn)，但是如果缺乏實質(zhì)性監(jiān)管、缺乏嚴(yán)格的懲罰措施，那麼腐敗必然不可避免。